裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2446號刑事判決
裁判日期：民國97年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2446號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣彰化監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2018號中華民國97年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第2289號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○曾於民國93年間因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1487號刑事判決判處有期徒刑8月，經上訴由本院以94年度上訴字第908號刑事判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑10月確定；復於93年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以93年度員簡字第520號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定；另於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度員簡字第522號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，上揭3罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑1年2月確定後，經移送執行，於95年10月12日因縮刑期滿執行完畢。復於95年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以95年度員簡字第621號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；另於95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第2108號刑事判決判處有期徒刑
8月，經上訴由本院以96年度上訴字第1219號刑事判決駁回上訴確定，上揭2罪並經依中華民國96年罪犯減刑條例聲請本院以96年度聲減字第2031號裁定各減為有期徒刑2月、4月，並定應執行有期徒刑6月確定，於96年8月27日因縮刑期滿執行完畢。其前於91年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2837號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年2月10日觀察、勒戒執行完畢釋放，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2795號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，於93年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於94年2月4日以93年度訴字第1487號判決判處有期徒刑8月，經上訴由本院於94年8月4日以94年度上訴字第908號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑10月，並於94年9月1日確定。詎其不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品，不得非法持有、施用，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於93年間再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年4月23日晚上9時許，在其位於嘉義縣新港鄉大潭村後底湖10之16號住處內，將海洛因摻水以注射針筒注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年4月25日上午7時20分，在嘉義縣新港鄉大潭村10之16號前，因另案通緝而為警查獲。乙○○在偵查機關未發覺其上開施用第一級毒品海洛因犯行前，主動向警員坦承其有上開施用海洛因犯行，警方採集其尿液送驗結果，確檢出嗎啡陽性反應，且嗣乙○○並接受法院裁判。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑
事訴訟法第5條第1項定有明文。又所謂「被告所在地」，乃指被告起訴當時所在之地而言，且以起訴時為準，至其所在之原因，無論自由或出於強制皆所不問。上訴人即被告（下稱被告）乙○○之住所地、犯罪地雖均在嘉義縣新港鄉，然本案公訴人於97年6月11日起訴並於97年7月7日繫屬原審即臺灣彰化地方法院時，被告係因另案在臺灣彰化監獄執行中等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可查，依上開說明，原審本院自有管轄權。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告及對於卷內相關卷證資料之證據能力均表示沒有意見等語，且未就本院卷內相關卷證資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌相關卷證資料並無證據顯示有何違背程序規定而取得之情況，依據上述之說明，本判決所引據相關卷證資料均應具有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告對其於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因1次之
事實，於原審審理時及本院審理時坦承不諱，且被告於97年4月25日上午8時35分，經警方採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心97年5月14日檢驗報告及代號與真實姓名對照表各1份（參見臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第2289號偵查卷宗第4頁、第5頁）附卷可稽。而按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificati
onofDrugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函載明明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告自白於前揭時間，有施用第1級毒品海洛因1次等語，核與前揭事證相符，應堪採信。
㈡施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條
定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2837號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年2月10日觀察、勒戒執行完畢釋放，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2795號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，於93年間因施用第一級毒品案件，經本院於94年2月4日以93年度訴字第1487號刑事判決判處有期徒刑8月，經上訴由本院於94年8月4日以94年度上訴字第908號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑10月，並於94年9月1日確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑，嗣後業經確定，被告於犯罪事實欄所示時間再度施用海洛因之犯行等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。依前開說明，本案被告上開所為，係於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑後，再度犯本案之毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
㈢按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第
一級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。另查，被告曾於93年間因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1487號刑事判決判處有期徒刑8月，經上訴由本院以94年度上訴字第908號刑事判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑10月確定；復於93年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以93年度員簡字第520號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定；另於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度員簡字第522號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，上揭3罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑1年2月確定後，經移送執行，於95年10月12日因縮刑期滿執行完畢。復於95年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以95年度員簡字第621號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；另於95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第2108號刑事判決判處有期徒刑8月，經上訴由本院以96年度上訴字第1219號刑事判決駁回上訴確定，上揭2罪並經依中華民國96年罪犯減刑條例聲請本院以96年度聲減字第2031號裁定各減為有期徒刑2月、4月，並定應執行有期徒刑6月確定，於96年8月27日因縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。又本件係被告另涉毒品危害防制條例案件而遭通緝，經警緝獲到案時，被告主動供出其有上開施用毒品之行為，在被告尚未供出之前，警方並不知被告有上開施用毒品之行為等情，業據承辦警員 郭明義 於本院審理時到庭結證在卷，且嗣並接受法院裁判，核與自首之規定相符，並依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣原審認被告罪刑明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告
之行為符合自首之規定，已如前述，原判決漏未論以自首，自有未合。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察勒戒及判處有期徒刑執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後於原審坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項、第71條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年10月31日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官阮正枝中華民國97年11月3日