裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1322號刑事判決
裁判日期：民國99年09月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1322號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第2066號中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第2348號、2851號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號一、四所示之罪及其定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表編號一、四所示之罪，均累犯，各處如附表編號
一、四所示之刑（含主刑及從刑）。其他上訴駁回。
前開第二項撤銷改判部分所處之刑，與其上訴駁回部分（附表編號二、三部分）所處之有期徒刑肆月、捌月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，檢驗後淨重零點零捌叁公克）。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，檢驗後淨重零點零捌參公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國87年因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第757號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審以87年度毒聲字第1305號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年4月5日期滿執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第479號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經原審以90年度訴字第128號判決判處應執行有期徒刑7月確定，嗣後再因竊盜、搶奪等案件，經原審分別以90年度鳳簡字第745號判處有期徒刑2月確定，及以90年度訴字第3017號判處有期徒刑1年6月確定，上開3案經接續執行，於92年11月21日縮短刑期假釋出監，於93年1月29日假釋期滿執行完畢。再因施用第一、二級毒品案件，經原審以93年度訴字第912號判處應執行有期徒刑11月確定，於94年5月3日縮短刑期執行完畢。詎仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號一至三所示之時間、地點，以附表編號一至三所示之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號四所示之時間、地點，購得第一級毒品海洛因1包而持有之。嗣分別於附表所示之時間、地點為警查獲，並徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡或甲基安非他命陽性反應，始悉上情。其中附表編號一、四所示之罪，甲○○於警方未發覺其犯罪之前，分別向警員 林明政 、 盧有財 自首犯罪，並願意接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局左營分局、三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，被告及公訴人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於附表編號一、三、四所示之時地施用及持有第一級毒品海洛因之事實不諱，惟矢口否認有附表編號二施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有施用甲基安非他命，且其附表編號四之持有毒品海洛因之行為，應為附表編號三施用第一級毒品之行為所吸收云云。
二、惟查上開事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時供承不諱，並有高雄市立凱旋醫院99年3月15日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液編號：C99131號）、高雄市立凱旋醫院99年5月6日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局三民二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：H-129號）各1份在卷可稽，又扣案之白色粉末1包，經送檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，亦有高雄市立凱旋醫院99年6月11日高市凱醫驗字第13327號濫用藥物成品檢驗鑑定書（驗前淨重0.092公克、驗後淨重0.083公克）1份在卷可憑。足徵被告之任意性自白，與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據，又查被告附表編號三施用海洛因之時間，係99年4月18日某時，而其附表編號四持有被查獲之海洛因1包，係99年4月19日18時許，始向綽號 阿文 之人購入，準備供己施用等情，已經被告供明在卷，足見被告附表編號四購入持有之海洛因1包，與附表編號三施用海洛因之行為無涉，二者之間並無吸收關係，至為明確。綜上所述，本件事證明確，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。被告之犯行，均堪認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用、持有。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定自明。再按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告於87年因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第757號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審以87年度毒聲字第1305號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年4月5日期滿執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以
89年度戒毒偵字第479號為不起訴處分確定。又因施用第
一、二級毒品案件，經原審以90年度訴字第128號判決判處應執行有期徒刑7月確定。因被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再犯本次施用第一級毒品罪，是依前開說明，應依法追訴處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（2罪）、第10條第2項之施用第二級毒品罪、第11條第1項之持有第一級毒品罪。其中施用第一、二級毒品之部分，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告有上開犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。又被告附表編號一、四之犯行，於警方發覺其犯罪，即主動向左營分局文自派出所警員林明政及三民二分局覺民派出所警員盧有財分別自首等情，業經本院以公務電話向林、盧二位警員查詢屬實，有本院99年9月7日下午4時35分及下午4時40分之公務電話查詢紀錄表2紙附卷可稽。被告附表編號一、四之犯行，均與自首要件相符，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告附表編號一、四之犯行，同時有刑之加重及減輕事由，均依法先加後減之。
五、原審就被告附表編號二、三之犯行，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告所犯屬自戕身心之行為，且犯後已坦承犯行等一切情狀，就被告施用一、二級毒品行為，分別量處有期徒刑8月及4月。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，或否認犯罪，或指摘量刑過重不當，均無理由，應予駁回。
六、原審就被告附表編號一、四犯行，予以論科，固非無見，惟查被告附表編號一、四犯行，均有自首減刑之適用，已如前述，而原審就被告此部分之自首，漏未審酌，自有未合。被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑撤銷改判。審酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且所犯情節非重等一切情狀，就被告附表編號一、四犯行，分別量處有期徒刑6月及2月。又扣案第一級毒品海洛因1小包，經檢驗結果，呈海洛因陽性反應，已如前述，因殘留於包裝袋之毒品殘渣已無法析離，應將包裝袋同視為第一級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。本件撤銷改判部分所處之刑與其上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年伍月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條，第47條第1項、第62條前段，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國99年9月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國99年10月18日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────────┬──────────┬───────┐│編│施用或持│施用或持有地點│查獲時間、地點│宣告刑││號│有時間││││├─┼────┼────────┼──────────┼───────┤│一│99年2月│在高雄市三民區十│於99年2月21日14時許│甲○○犯施用第│││21日13時│全一與自由一路交│，在高雄市左營區重立│一級毒品罪，累│││許│岔路口處「坎城戲│路前，因形跡可疑為警│犯，處有期徒刑││││院」之廁所內，以│盤查，嗣經其同意後採│陸月。││││針筒注射方式，施│尿送驗，結果確呈可待│││││用海洛因1次。│因、 嗎啡陽 性反應。││├─┼────┼────────┼──────────┼───────┤│二│99年2月│同上地點，以燒烤│同上，嗣經其同意後採│甲○○犯施用第│││21日某時│鋁箔紙方式，施用│尿送驗，結果確呈甲基│二級毒品罪，累│││許│甲基安非他命1次│安非他命陽性反應。│犯，處有期徒刑││││。││肆月。│├─┼────┼────────┼──────────┼───────┤│三│99年4月│在高雄市三民區加│於99年4月19日20時許│甲○○犯施用第│││18日某時│油站公廁內，以針│，騎乘機車在高雄市三│一級毒品罪，累│││許│筒注射方式，施○○○區○○路○○○號「酷│犯，處有期徒刑││││海洛因1次。│酷龍遊藝場」前，因形│捌月。│││││跡可疑為警盤查，嗣經││││││其同意後採尿送驗，結││││││果確呈可待因、嗎啡陽││││││性反應。││├─┼────┼────────┼──────────┼───────┤│四│99年4月│在高雄市三民區鼎│同上，並當場扣得其持│甲○○犯持有第│││19日18時│中路182「酷酷龍│有第一級毒品海洛因1│一級毒品罪，累│││許│遊藝場」，向真實│包（驗前淨重0.092公│犯，處有期徒刑││││姓名年籍不詳綽號│克、驗後淨重0.083公│貳月；扣案第一││││阿文（音譯）之人│克。嗣將扣案物送驗，│級毒品海洛因壹││││，以新臺幣500元│檢驗結果確為海洛因。│包（含包裝袋，││││之代價，購得第一││檢驗後淨重零點││││級毒品海洛因1包││零捌參公克），││││。││沒收銷燬之。│└─┴────┴────────┴──────────┴───────┘