裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第3412號判決
裁判日期：民國94年09月22日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03412號原告 李坤蓮 即正道企業商行訴訟代理人 施純貞 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人甲○○
參加人京筑生化科技股份有限公司代表人乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年8月19日經訴字第09306224760號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：㈠原告前於民國（下同）92年2月11日以「啊娜答」商標（下
稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之香水、潤膚乳液、洗面皂、洗面乳、沐浴乳、洗髮精、嬰兒洗髮精等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第0000000號商標。
㈡參加人於92年10月2日，以系爭商標與註冊第23687號「婀娜
達アナタ」商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）近似，有違異議審定時商標法37條第12款之規定，對之提起異議。嗣商標法於同年11月28日修正公布施行，被告爰依現行商標法第89條第1項規定，將系爭商標逕予註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，以93年4月28日中台異字第G00000000號商標異議審定書（下稱原處分）為「第00000000號『啊娜答』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標與據爭商標是否構成近似有致相關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張之理由：
⒈商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標
者」不得申請註冊，及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款所明定。本款之適用應綜合考量兩商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
⒉據爭商標之中文主要識別部分為「婀娜」，而「婀娜」一
詞，讀音「ㄜㄋㄨㄛˊ」，依據辭海之解釋，「婀娜」為一形容詞，為姿態輕盈美好的樣子，亦可解為搖曳的樣子，就語言使用習慣而言，社會大眾亦常以「婀娜多姿」形容女子優美體態，而系爭商標「啊娜答」讀音「ㄚㄋㄚˋㄉㄚ」3個字分別視之，並無特別意義，須3個字同時讀之，方具有「親愛的」之意。因此，二者均有其特殊意義，予消費者印象所表達之概念亦有明顯差異，況二者在讀音上亦有明顯差異，據爭商標為「ㄜㄋㄨㄛˊㄉㄚˊ」、系爭商標為「ㄚㄋㄚˋㄉㄚ」，二者讀音明顯不同，因此，整體觀之，二者無論於外觀、觀念或讀音上均予人印象分別顯然，簡淺易辨，異時異地隔離觀察，客觀上，實難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標。是以二商標非屬近似之商標，故被告所作之決定，顯有違誤不當。
⒊原處分及訴願決定指稱系爭商標之中文讀音與據爭商標之
日文讀音近似，且中文外觀近似，於交易連貫唱呼之時極相彷彿，有致相關消費者混淆誤認之虞，應屬近似商標，自有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。惟就語言使用習慣上來看，據爭商標之中文讀音為「ㄜㄋㄨㄛˊㄉㄚˊ」，雖其日文「アナタ」讀音為「ㄚㄋㄚˋㄉㄚ」，字義亦為「親愛的」，然日文並非國際語言，一般社會大眾並不懂日文，是故，難謂社會大眾可從「アナタ」知其讀音與字義，因此，單就日文斷定兩造商標於讀音、字義上皆近似，實一不合理。
⒋此外，參加人早自3年前起就未曾生產或銷售標有「婀娜
達アナタ」商標圖樣之相關產品，原告亦已依現行商標法第57條第1項第2款規定提出廢止申請，以廢止據爭商標。
⒌綜上所陳，系爭商標與據爭商標圖樣相較，二者於外觀、
讀音與字義上皆明顯不同，二者中文雖皆有相同之「娜」字，然二者整體圖樣予人印象明顯有別，無論外觀、觀念及讀音上均足以茲消費者區辨，已如前述，系爭商標之申請註冊，自無首揭法條規定之適用。
⒍末查，檢附被告於他案中，就與本件相似之案件中，認定
「AKIME艾綺玫」與「 艾其美 AICHIMEI」並非近似之審定書一份，以供參酌。
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未
異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第12款，業經修正為現行商標法第23條第1項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒉按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註
冊商標者」，不得申請註冊及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款所明定。本款之適用應綜合考量兩商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品/服務之原材料、用途/性質、功能/內容、產製者/提供者、行銷管道及場所或買受人/對象等各種相關因素判斷之。
⒊經查系爭「啊娜答」商標，與據爭之「婀娜達アナタ」商
標相較，前者中文之讀音與後者之中、日文讀音於連貫唱呼時極相彷彿，有使人混同誤認之虞，兩商標應屬構成近似。又兩商標均指定使用於洗髮精、洗面乳、洗面皂、沐浴乳等性質同一或類似之商品，綜合判斷兩商標之近似及商品類似之程度，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標應有首揭法條規定之適用，自應依法撤銷其註冊。
㈢參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀。
理由
一、原告起訴主張：系爭商標與據爭商標無論於外觀、觀念或讀音上均予人印象分別顯然，簡淺易辨，異時異地隔離觀察，客觀上，實難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標，原處分顯有違誤，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：系爭商標與據爭商標相較，前者中文之讀音與後者之中、日文讀音於連貫唱呼時極相彷彿，有使人混同誤認之虞，兩商標應屬構成近似，原處分於法有據等語置辯。
三、本件兩造對於事實概要欄所載之事實均不爭，對於系爭商標與據爭商標指定使用於同一或類似商品等情亦不爭，有商標註冊申請書、商標核准審定書、商標註冊簿、異議申請書、商標公報、據爭商標圖樣及原處分附於原處分卷可稽，堪認為真實。
四、按商標法第90條規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」第23條第1項第13款前段規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：一三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」修正前商標法第37條第12款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：一二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」是本件之爭執，厥在於系爭商標與據爭商標是否構成近似有致相關消費者混淆誤認之虞？
五、經查：㈠按被告於74年10月2日修正發布之商標近似審查準則第1點規
定：「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。」第2點規定：「有左列情形之一者，為外觀近似：……(六)商標圖樣上之外文文字雖不相同，讀音、觀念互異，但設計形體相似，有混同誤認之虞者。(七)商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者。(八)商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者。……」第3點規定：「有左列情形之一者，為觀念近似：……(二)商標圖樣上之外文意義或稱謂相同或相似，有混同誤認之虞者。……」第4點規定：「有左列情形之一者，為讀意近似：(二)商標圖樣上之外文不同，讀意相同或相似，有混同誤認之虞者。」第5點規定：「衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：(一)以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準。(二)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。(三)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。」第6點規定：「商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。
」查上開審查要點，於商標法92年11月28日施行後，並未隨修正前之商標法停止適用，直至93年4月28日始經修正發布（於同年5月1日起施行），是其於系爭商標之審定時（93年3月8日）仍屬有效之行政規則，且核上開規定與修正前母法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定均無違背，被告以之為審查依據，自值尊重。
㈡查原處分以系爭商標與據爭商標相較，前者中文之讚音與後
者之中、日文讀音於連貫唱呼時極相彷彿，有使人混同誤認之虞，兩商標應屬構成近似。又兩商標均指定使用於洗髮精、洗面乳、洗面皂、沐浴乳等性質同一或類似之商品，綜合判斷兩商標之近似及商品類似之程度，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，核係依前揭之說明而為審查，於法並無不合。
㈢至原告之主張，均無可採，茲說明如下：
⒈由於商標最主要的功能在提供商品之購買者藉以區辨商品
來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；反之，就專業性商品如藥品，或單價較高之商品而言，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對兩商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。本件系爭商標與據爭商標均係使用於洗髮精、洗面乳、洗面皂、沐浴乳等商品，此為兩造所不爭，核該洗髮精、洗面乳、洗面皂、沐浴乳等商品係普通日常生活所用之消費品，其消費者多非專業人士，消費者的注意程度較低，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象，是判斷近似的標準較低，原處分自應依此標準而為審查。
⒉查據爭商標固係由中文「婀娜達」與日文「アナタ」組合
而成，而系爭商標僅有中文「啊娜答」3字，兩商標在字數上確有差異，且中文「娜」雖可讀作「ㄋㄨㄛˊ」或「ㄋㄚˋ」，而中文「婀」僅能讀作「ㄜ」或「ㄜ」，不讀作「ㄚ」，是「婀娜達」3字正確之讀音決不可能為「ㄚㄋㄚˋㄉㄚˊ」，再者「婀娜」一詞依辭典解為姿態輕盈美好的樣子，是如依以上嚴格之中文字音與字義，並以部分比對之方式來觀察，原告主張固非無見；然而據爭商標之中文部分並非「婀娜」2字而已，而係「婀娜達」3字，在中文裡並無此一語詞，為參加人所自創，此際已不寓有前揭所謂姿態輕盈美好的樣子之意義，再者該日文「アナタ」之中文讀音為「ㄚㄋㄚㄉㄚ」，其中、日文併列有如注音，且如將該「婀娜達」3字讀作「ㄜㄋㄚˋㄉㄚˊ」時已甚接近該日文「アナタ」之發音，且自據爭商標商品之消費者多為女性以觀，據爭商標使用「『婀娜』達」之文字，其重點非在取其嚴格之字音，而係著重在其代表女性之「女」字部以及除「女」字以外「阿那」之讀音，況「婀」非屬常見，對於習於「有邊讀邊」之中文使用者而言，被讀成與「阿」同音之比例不小，是據爭商標中文部分之「婀娜達」於觀念上即是指日文部分之「アナタ」，皆應依日文之字義而寓有「親愛的」之意思。再觀諸系爭商標「啊娜答」讀音「ㄚㄋㄚˋㄉㄚ」，原告亦不爭其
3字同時讀之，具有日文「親愛的」之意，是依前開之說明，是兩商標予消費者印象所表達之概念並無明顯差異，加以兩商標在讀音上亦無明顯差異，整體觀之，二者無論於外觀、觀念或讀音上均無法予人印象分別顯然，異時異地隔離觀察，客觀上，對於非屬專業人士之消費者而言，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象，是原處分認兩商標間構成近似，洵屬有據。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採，原處分以系爭商標同有修正前商標法第37條第12款所稱「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」及現行商標法第23條第1項第13款前段所稱「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊之違法事由，就參加人之異議申請為異議成立，應撤銷系爭商標註冊之審定，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請如聲明所示，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年9月22日
第三庭審判長法官王立杰
法官黃本仁法官王碧芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年9月22日
書記官葉瑩庭