最高法院109年度台上字第3733號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第3733號刑事判決

裁判日期：民國109年08月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決109年度台上字第3733號
109年度台上字第3734號109年度台上字第3735號上訴人 甘政亮 選任辯護人 徐孟琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2月11日第二審判決（108年度原上訴字第50號、108年度上訴字第1413、1414號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第7907號；追加起訴案號：同署106年度偵字第9530號、107年度偵字第2854號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甘政亮犯如第一審判決附表（同原判決附表，以下均併簡稱附表）一(二)編號1所示之罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如該編號所示之販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7年8月）及諭知沒收；又維持第一審關於論處上訴人如附表一(一)編號1至20所示販賣第二級毒品共20罪刑（均累犯，各處有期徒刑3年8月）及諭知沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並就上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之罪刑，定其應執行有期徒刑17年8月。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由，並敘明：上訴人固供稱其毒品來源為張○容、鄭○安、潘○宗、黃○惠（以上4人之人別資料均詳卷），然並無因上訴人之供述而查獲上開毒品來源，且其中張○容已歿致無從續行偵辦等情，此有卷附臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）函暨檢附之張○容個人基本資料查詢結果及黃○惠等人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、屏東縣政府警察局函暨檢附偵查報告、屏東縣政府警察局潮州分局函暨檢附偵查報告等在卷可稽，故本案並未因上訴人之供述而查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨，已依據卷內資料予以論述及說明。所為論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無證據調查職責未盡或適用法則不當之違誤。又原判決依其證據取捨及判斷證明力之職權，以上訴人為本件犯行之事證已明，無依聲請再傳喚當時拘提張○容之警員到庭說明，贅為無益調查之必要，亦無調查未盡之違法，自不容任意指摘為違法。
三、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明撤銷改判部分，與維持第一審判決部分，均係以上訴人之責任為基礎，並審酌上訴人施用毒品之累犯前科紀錄，及上訴人犯後坦認犯行，頗具悔意，獲利非鉅等情節，暨其有關刑法第57條所列各款事項，而分別量刑及定應執行刑，既未逾越先依累犯規定加重除死刑、無期徒刑以外之法定刑，再依行為時毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中販賣第一級毒品部分再適用刑法第59條規定遞減其刑後之法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且量刑已屬從輕，趨近最低刑度，所定應執行刑為有期徒刑17年8月，亦無違公平正義情形，屬其刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例、罪刑相當原則，亦不得指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審未傳喚當時拘提張○容之警員到庭作證，詳查究明有無查獲前開毒品上游；且於判決理由認定第一審就其所犯販賣第一級毒品罪，僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，即量處有期徒刑7年8月，屬違背法令而不合法，乃適用刑法第59條規定遞減其刑，卻撤銷改判仍量處有期徒刑7年8月，均屬違法；又未考量其只販賣海洛因1小包，所得款項僅新臺幣1千元，量刑顯然過重等語。經核均係憑持己見，對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年8月26日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官林英志法官蔡廣昇法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年8月31日