裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第665號刑事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第665號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告賴建揚上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2785號中華民國108年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵緝字第1398號、第1403號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、賴建揚與 謝宏源 （業經臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】以107年度訴字第2395號判決判處有期徒刑1年5月、1年
3月、1年2月，應執行有期徒刑1年9月確定）於民國10
7年3月15日前某日起，參與真實姓名、年籍不詳之人所組成具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織詐欺集團，擔任車手工作。賴建揚、謝宏源及其等所屬詐欺集團之其他不詳姓名、年籍成員（無證據證明有未滿18歲之人參與其中）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團成員提供不特定人之金融卡及密碼與賴建揚、謝宏源提領款項，賴建揚則由所提領之款項內領取3%之報酬。嗣賴建揚與謝宏源於107年3月15日接獲該詐欺集團成員之指示後，於同日上午某時許，自新北市板橋區搭乘高鐵前來臺中市並轉搭計程車至臺中市大雅區某處，向該詐欺集團之成員拿取華南商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶（下稱華南銀行帳戶）及玉山商業銀行股份有限公司帳號0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）之金融卡及密碼後，由謝宏源負責把風及安排交通工具，由賴建揚負責持前揭金融卡提領款項，而為以下行為：
㈠於107年3月15日上午10時28分許，冒稱 賴淑玲 友人 張黛華
之詐欺集團成員致電賴淑玲，佯稱急需用錢，欲借款新臺幣（下同）10萬元，致賴淑玲陷於錯誤，於同日上午11時38分及41分許，共匯款5萬元至華南銀行帳戶內。賴淑玲匯款完成後，該詐欺集團成員即通知賴建揚與謝宏源提款。賴建揚於同日上午11時40分及41分許，偕同謝宏源前往臺中市○○區○○路○段000號三信商業銀行股份有限公司大雅分公司外之自動櫃員機，由賴建揚持華南銀行帳戶之金融卡接續提領2萬元、1萬元。嗣賴建揚與謝宏源再於同日上午11時55分許，前往臺中市○○區○○○路○○○號中華郵政股份有限公司大雅郵局外之自動櫃員機，由賴建揚持華南銀行帳戶之金融卡提領2萬元。
㈡於當日上午10時許，冒稱 鄭惠華 之友人 方惠美 之詐欺集團成
員致電鄭惠華之胞姊鄭○祝，佯稱急需用錢，欲借款9萬元，鄭○祝聞訊後即將此事轉知鄭惠華，致鄭惠華陷於錯誤，於同日中午12時5分許，匯款3萬元至玉山銀行帳戶內。鄭惠華匯款完成後，該詐欺集團成員即通知賴建揚與謝宏源提款，賴建揚於同日中午12時12分及13分許，偕同謝宏源前往臺中市○○區○○○路○○○號全家便利商店好雅門市內之自動櫃員機，由賴建揚持玉山銀行帳戶之金融卡接續提領2萬元、1萬元。
㈢於當日中午12時30分許，冒稱 丁中平 表妹之詐欺集團成員致
電丁中平佯稱急需用錢，欲借款2萬元，致丁中平陷於錯誤，於同日中午12時47分許，匯款2萬元至玉山銀行帳戶內。
丁中平匯款完成後，該詐欺集團成員即通知賴建揚與謝宏源提款，賴建揚於同日中午12時56分許，偕同謝宏源在臺中高鐵站內，由賴建揚持玉山銀行帳戶之金融卡提領2萬元。嗣賴建揚與謝宏源提款完畢於當日返回新北市板橋區後，賴建揚即在板橋火車站外交付3萬元之報酬與謝宏源，並從其所提領之款項扣除3%當作自己之報酬後，將其餘款項繳與上手。
二、案經賴淑玲、鄭惠華訴由臺中市政府警察局豐原分局及丁中平訴由內政部警政署鐵路警察局臺中分局移送臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於原審及本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見臺中地院107年度訴字第2278號卷【下稱原審卷】第45頁背面；本院卷第94至95頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第46至47頁；本院卷第95至97頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告賴建揚（下稱被告）於偵查中、原審訊問、準備程序及審理與本院審理中均坦承不諱（見臺中地檢署107年度偵緝字第1398號卷第29至30頁；原審卷第15頁背面、第41頁背面、第48頁；本院卷第35頁），核與證人即共犯謝宏源於偵查中（見臺中地檢署107年度偵字第2287
4號卷【下稱偵22874卷】第52至53頁）、證人即告訴人賴淑玲、鄭惠華、丁中平分別於警詢中（見臺中地檢署107年度偵字第15370號卷【下稱偵15370卷】第40至42頁、第51至54頁、第155至156頁）證述情節相符，復有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自動櫃員機交易明細表2張、新北市政府警察局新莊分局光華派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、王道銀行網路ATM匯款明細、行動電話通訊軟體LINE對話紀錄、新北市政府警察局新店分局江陵派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、被害人帳戶明細及車手提領時間一覽表、華南銀行帳戶之交易明細、自動櫃員機及便利商店監視器畫面翻拍照片12張、路口監視器畫面翻拍照片及蒐證比對照片36張、高鐵臺中站調閱監視器畫面24張及案件說明、玉山銀行集中作業部107年4月23日玉山個（集中）字第1070327461號函暨檢送帳戶交易明細、自動櫃員機交易明細表、新北市政府警察局永和分局永和派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表等附卷可稽（見偵15370卷第31至33頁、第43至45頁、第48頁、第50頁、第55至64頁、第66頁、第68頁、第70至73頁、第75至77頁、第83至100頁、第149至152頁、第153頁、第154頁；偵22874卷第25至29頁），是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。
參、法律之適用
一、按組織犯罪防制條例第2項之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，依被告所述情節，本案詐欺犯罪組織之成員，至少有被告、共犯謝宏源及交付金融卡與其等之上手，而依告訴人賴淑玲證述之情節，其係遭被告所屬詐欺犯罪組織之不同成員施以詐術行騙，足認本案之詐欺犯罪組織，自屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，而對告訴人賴淑玲實行詐騙犯行甚明。又被告於107年3月15日當日，另與謝宏源所屬之詐欺集團成員共同詐騙 游佑陽 ，致游佑陽陷於錯誤，於當日13時5分許匯款至華南銀行帳戶中，嗣 賴建陽 與謝宏源即於同日14時37分、38分及39分許，在新北市○○區縣○○道○段○號板橋車站內之臺北富邦銀行自動櫃員機，由賴建揚持上開金融卡，接續提領2萬元、2萬元、9,900元，依情節固係同一詐欺集團所為，然因該案被害人被詐騙匯款之時間在本案各被害人之後，且被告於該案（臺灣新北地方法院107年度審訴字第1950號案件）中並未被論以違反組織犯罪防制條例之罪（見本院卷第69至71頁），則本案就被告所涉違反組織犯罪防制條例罪之參與犯罪組織部分，即無違反一事不再理之問題，應予敘明。
二、次按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。
三、是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為（該次為首次犯行提領時間最早），係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪；就犯罪事實欄一、㈡、㈢所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
四、被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡所載之提領時間、地點，持金融卡操作自動提款機而多次提領如犯罪事實欄一、㈠、㈡所載款項之行為，上開各次行為之時間密接，主觀上係基於同一詐欺之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視各為數個舉動之接續施行，為包括之一行為，就多次提領告訴人賴淑玲、鄭惠華受騙而匯入款項之行為，均應論以接續犯之一罪。
五、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。而詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，尤其是配合提領贓款，被害人遭詐欺集團成員詐騙後，雖已將款項匯入詐欺集團指定之人頭帳戶，但上開款項在詐欺集團成員實際提領前，該帳戶隨時有被查覺而遭凍結之可能，故分擔提領詐騙所得贓款之工作，更是詐欺集團最終完成詐欺取財犯行之關鍵行為，仍係以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，而屬共同正犯（最高法院107年度台上字第3703號判決意旨參照）。被告雖均未親自參與撥打電話詐騙告訴人等之行為，惟被告與共犯謝宏源共同前往領取告訴人等匯入帳戶之款項，屬集團成員基於共同犯意聯絡所為之行為分擔。被告前揭參與部分既為該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，足徵被告係以自己犯罪之意思而參與本案，即令被告並未與其他負責撥打詐騙電話之成員謀面或直接聯繫，亦無礙於其共同參與犯罪之認定。是以被告、共犯謝宏源與其等所屬真實姓名、年籍不詳之詐欺集團成員間，就本案上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
六、被告就犯罪事實欄一、㈠係以一行為同時觸犯參與犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告參與犯罪組織與前開三人以上共同犯詐欺取財罪間為數罪，容有未洽。被告所犯3次加重詐欺取財罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。依上開見解，本案被告就犯罪事實欄一、㈠既從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，自無從依組織犯罪防制條例第3條第3項及同條例第8條第1項諭知強制工作及減刑，附此敘明。
肆、駁回上訴之理由
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第2條、第3條第
1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，爰審酌被告前已有詐欺之犯罪前科紀錄，為本案犯行時尚在假釋保護管束期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，詎仍不知悔改，且正值青年，不思循正當途徑賺取錢財，竟參與詐欺犯罪集團擔任車手領款工作，貪圖可輕鬆得手之不法利益，價值觀念偏差，且造成社會信任感危機，損害告訴人等之財產法益，行為實值非難，另考量被告犯後坦承犯行之態度，迄今未與告訴人等達成和解，賠償告訴人等所受之損害，復斟酌被告於詐欺集團所擔任之角色、犯罪之分工，及被告於原審審理時自 陳國中 畢業、之前從事○○工作、月入約
4萬多元、家裡沒有人需要照顧扶養之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。暨就沒收部分認按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。
又於2人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。本案被告於原審審理時供稱：擔任車手所獲得利潤是領款的百分之3，伊是直接扣除百分之3後給上手等語（見原審卷第48頁正背面），是依此計算，被告就犯罪事實欄一、㈠之犯罪所得為1,500元（計算式：50,000×3%＝1,500），就犯罪事實欄一、㈡之犯罪所得為900元（計算式：30,000×3%＝900），就犯罪事實欄一、㈢之犯罪所得為600元（計算式：20,000×3%＝60
0），上開犯罪所得均未扣案，亦未實際發還予告訴人等，且無過苛調節條款之適用，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於原審判決附表編號1至3所示各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又宣告多數沒收者，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。至於扣案共犯謝宏源所有之長袖外套1件固為共犯謝宏源為本案犯行時所穿著，然此衣物為共犯謝宏源平常之穿著，並無特別作為掩飾犯行之用，尚難認與本案犯罪有直接關係，爰不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑與沒收之判斷亦屬妥當。
二、檢察官上訴主張，本案被告參與犯罪組織之中，從事詐欺資金流車手分工，分別107年3月15日密接提領被害人受詐後陸續匯入帳戶而交付之款項，核屬繼續犯（參與犯罪組織）與多數狀態犯行為（提領贓款）重疊，產生是否依夾結效果論以想像競合之法律上一罪問題，亦即，繼續犯與多數狀態犯行為重疊之場合，「產生夾結效果之犯罪行為」，其不法內涵必須較「被夾結之犯罪行為」為重，始肯認夾結即想像競合。本案情形，被告所涉參與犯罪組織罪嫌，法定本刑為
6月以上5年以下，其不法內涵顯較被夾結之加重詐欺罪嫌為輕，揆諸夾結學理及判決，自應去除夾結效果，各論以實質競合。核被告所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，及刑法第339條之4第1款之加重詐欺罪嫌。被告所犯1次參與犯罪組織1罪、共同加重詐欺罪嫌共4罪，罪名有異，犯意各別，行為互殊，法益不同，請各予分論併罰。被告參與組織犯罪，請依組織犯罪條例第3條第3項前段之規定，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作3年。組織犯罪防制條例第3條第3項乃設強制工作之規定，藉以補充刑罰之不足，協助其再社會化；此就一般預防之刑事政策目標言，並具有防制組織犯罪之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。至於針對個別受處分人之不同情狀，認無強制工作必要者，於同條第
4項、第5項已有免其執行與免予繼續執行之規定，足供法院斟酌保障人權之基本原則，為適當、必要與合理之裁量，與憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則之意旨不相牴觸。大法官釋字第528號解釋甚明。原審引用最高法院107年度台上字第1066號判決，致使參與犯罪組織應付強制工作3年之保安處分，均因想像競合後從本刑較重之加重詐欺罪而未能諭知，此顯然變相忽視大法官揭櫫組織犯罪對民主制度之特殊威脅，屈法申恩，是否妥適，極有疑慮；況如貫徹此一論罪方式，實務上常見之參與組織而尚未著手加重詐欺者（如尚在跟車見習訓練之車手學員）可能以犯參與組織犯罪判決同時付強制工作3年；參與組織犯罪而加重詐欺既遂者反而毋須強制工作3年。難道後者較無須協助再社會化？較無一般預防之顧慮？或較無需防制再犯組織犯罪？是該判決導引下之刑罰，輕重失衡至明，豈能不讓人誤想該判決鼓勵車手及早著手詐騙以免受強制工作之苦。是原審論罪科刑及適用法律，顯有再予研求改變之餘地。
三、惟查，組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，自0年0月00日生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。再者，法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣告付保安處分之餘地。原判決本此同旨，以被告等雖涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯加重詐欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係，而從重論以加重詐欺取財罪，既未就被告等併予宣告組織犯罪防制條例之罪名，而認無再宣告被告等應令入勞動場所強制工作之保安處分，經核並無適用法則不當之違法（最高法院10
8年度台上字第4號判決意旨參照）。從而，檢察官之上訴主張尚無理由。
四、被告上訴則主張，謝宏源亦為本案共犯，然其為法院定應執行刑1年9月，何以與其刑度相差3月，本案判決太重，再者，被告於同日所犯案件，臺灣新北地方法院（下稱新北地院）亦有判決，何以無法共同審理判決，而被分案判決，認為不公平等語（見本院卷第35頁）。
五、惟查：㈠刑事審判固在追求正義，然係依據卷內調查所得之證據資料
，就各別被告應負責之行為，及其個人與犯罪相關之事項，予以評價，實現具體之個別正義。是縱屬共同被告，因各人犯情不盡相同，主觀因素（刑法第57條所定科刑應斟酌之事項）亦異，自毋庸一律為相同刑度之宣告（最高法院97年度台上字第6089判決意旨參照）。查原審判決於量刑理由中，已經敘述本件被告「前已有詐欺之犯罪前科紀錄，為本案犯行時尚在假釋保護管束期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，詎仍不知悔改」，此即被告與共犯謝宏源之差異點；另外，被告與共犯謝宏源之行為內容亦不相同，謝宏源係把風，被告則係下手實施者，則原審據為考量後，為不同於共犯謝宏源之量刑認定，並無不當之處。
㈡至於被告主張被分案判決部分，前已敘明，加重詐欺罪係侵
害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數（接續犯例外）之多寡，決定其犯罪之罪數。查被告在新北地院被判處罪刑之案件，其被害人為「游佑陽」（見本院卷第69至71頁），與本件之3位被害人完全不同，自屬不同案件，是被告主張其被分案判決不公平等語，顯有誤會。
㈢綜上，被告之上訴亦無理由。
六、檢察官與被告之上訴既然均無理由，即應駁回其等之上訴。
伍、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年5月21日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官林欽章法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國108年5月21日附表：
┌──┬───────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│原審主文│├──┼───────────┼────────────────────┤│1│如犯罪事實欄一、㈠所示│賴建揚三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍││││佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───────────┼────────────────────┤│2│如犯罪事實欄一、㈡所示│賴建揚三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元││││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼───────────┼────────────────────┤│3│如犯罪事實欄一、㈢所示│賴建揚三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元││││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│└──┴───────────┴────────────────────┘