裁判字號：臺灣新北地方法院102年聲更字第2號刑事裁定
裁判日期：民國102年04月02日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定102年度聲更字第2號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人廖俊雄
（現於法務部矯正署臺北監獄新店分監執行中）上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（101年度執聲字第2881號），經本院於民國101年11月16日以
101年度聲字第5173號裁定，受刑人不服，提起抗告，經臺灣高等法院於101年12月27日以101年度抗字第1335號撤銷原裁定，發回本院更行審理，本院更為裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人廖俊雄因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如聲請書所附之附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，故於行為人一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟在該日期後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理，然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（參最高法院98年度台非字第37號判決意旨）。次按依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言，並以判決時為準，不問其判決確定之先後（參最高法院93年度台非字第160號判決及85年度台抗字第289號裁定意旨）。又按刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項亦有明定。
再按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。而修正前刑法第50條規定依司法院大法官會議釋字第144號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；而修正後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰（即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；反之，若受刑人未為請求，則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑），故比較修正前後之規定，新法較有利於受刑人，應適用之。則數罪併罰案件，如宣告刑中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，除經受刑人本人請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請，均合先說明。
三、經查：㈠受刑人因犯如附表所示各罪，經臺灣臺北、士林地方法院、
本院及臺灣高等法院先後判處如附表所示之刑，並定應執行刑如附表備註欄所載，且均分別確定在案等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪予認定。本件附表所示各件犯行中，附表編號一所示之罪係最早確定者（於101年4月3日確定），依首開說明，僅附表編號二至五所示之罪之犯罪日期於101年4月3日之前，得與附表編號一所示之罪合併定應執行刑，而附表編號六、七所示之罪，則不在上開合併定刑之列，再附表編號一至五所示之罪，最後事實審之法院既為臺灣臺北地方法院，而非本院，故本院對此並無管轄權，聲請人此部分之聲請，於法顯有未合，應予駁回。
㈡而附表編號六、七所示二罪雖合於修正後刑法第50條第1項
本文所定「裁判確定前犯數罪」之要件，惟其中附表編號六、七所示之罪刑分屬不得易科罰金及得易科罰金之情形，依同條第2項規定，須經受刑人「請求」檢察官提出聲請，本院始得依第51條規定定其應執行刑，要無疑義。然遍觀聲請卷宗，並無受刑人請求檢察官提出本件聲請之證明文件，自不得在欠缺受刑人「請求」檢察官提出本件合併定刑聲請之情況下，逕為合併定刑。是聲請人此部分聲請，於法亦有未合，同應駁回。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國102年4月2日
刑事第九庭法官李俊彥上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官林文達中華民國102年4月3日附表：
┌────┬────────┬───────┬────────┬───────┐│編號│一│二│三│四│├────┼────────┼───────┼────────┼───────┤│罪名│施用第二級毒品│施用第一級毒品│施用第一級毒品│施用第二級毒品│├────┼────────┼───────┼────────┼───────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑10月│有期徒刑8月│有期徒刑6月│├────┼────────┼───────┼────────┼───────┤│犯罪日期│100年7月28日│100年7月29日│100年12月14日凌│100年12月14日│││││晨1時35分許為警│凌晨1時35分許│││││採尿前回溯26小時│為警採尿前回溯│││││內之某時│96小時內之某時│├────┼────────┼───────┼────────┼───────┤│偵查機關│臺灣臺北地方法院│同左│臺灣桃園地方法院│同左││年度案號│檢察署100年度毒││檢察署101年度毒││││偵字第2776號││偵字第120號││├─┬──┼────────┼───────┼────────┼───────┤│最│法院│臺灣臺北地方法院│同左│臺灣桃園地方法院│同左││後├──┼────────┼───────┼────────┼───────┤│事│案號│100年度審訴字第│同左│101年度審訴字第│同左││實││90號││458號│││審├──┼────────┼───────┼────────┼───────┤││判決│100年10月28日│同左│101年5月25日│同左│││日期│││││├─┼──┼────────┼───────┼────────┼───────┤│確│法院│臺灣高等法院│同左│同上│同左││定├──┼────────┼───────┼────────┼───────┤│判│案號│100年度上訴字第│同左│同上│同左││決││3798號│││││├──┼────────┼───────┼────────┼───────┤││確定│101年4月3日│101年4月30日│101年6月18日│同左│││日期│││││└─┴──┴────────┴───────┴────────┴───────┘（承上頁）┌────┬────────┬────────┬────────┐│編號│五│六│七│├────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│施用第二級毒品│施用第一級毒品│施用第二級毒品│├────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑8月│有期徒刑5月│├────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│100年11月16日21│101年4月6日│101年4月6日│││時47分許為警採尿│││││前回溯96小時內之│││││某時│││├────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│臺灣臺北地方法院│臺灣板橋（現更名│同左││年度案號│檢察署101年度毒│為臺灣新北，下同││││偵字偵字第29號│）地方法院檢察署│││││101年度毒偵字第│││││2357號││├─┬──┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│臺灣臺北地方法院│臺灣板橋地方法院│同左││後├──┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│101年度簡字第12│101年度訴字第16│同左││實││95號│22號│││審├──┼────────┼────────┼────────┤││判決│101年6月29日│101年8月17日│同左│││日期││││├─┼──┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│同上│同上│同左││定├──┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│同上│同上│同左││決├──┼────────┼────────┼────────┤││確定│101年7月23日│101年9月10日│同左│││日期││││├─┼──┴────────┴────────┴────────┤││一、附表編號一至二所示之罪，經臺灣臺北地方法院以100年度審││備│訴字第90號刑事判決定其應執行刑為有期徒刑1年確定。│││二、附表編號三至四所示之罪，經臺灣桃園地方法院以101年度審│││訴字第458號刑事判決定其應執行刑為有期徒刑1年確定。││註│三、附表編號六至七所示之罪，經本院以101年度訴字第1622號刑│││事判決定其應執行刑為有期徒刑11月確定。│└─┴─────────────────────────────┘