裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1194號刑事判決
裁判日期：民國101年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1194號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告黃敏雄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2751號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第6561號，暨移送併辦案號：100年度偵字第7812號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。
倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符立法意旨。
二、本件原判決認定被告黃敏雄如其事實欄所載：「黃敏雄前因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年2月8日停止處分釋放出所，並經同院以90年度簡字第2932號判處有期徒刑5月確定；嗣因妨害風化案件，經同院以91年度簡字第3735號判處有期徒刑6月確定；又因過失傷害案件，經臺灣板橋地方法院以92年度交簡字第843號判處拘役30日，上開徒刑及拘役部分接續執行，於93年7月11日縮刑期滿執行完畢；於強制戒治執行完畢5年內，復因施用毒品、竊盜案件，經臺灣士林地方法院分別以94年度易字第823號、95年度易字第571號各判處有期徒刑6月、8月確定，嗣經裁定減刑並定應執行有期徒刑7月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢；又因施用毒品、詐欺及持有毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第10233號判決、97年度易字第1206號判決、98年度簡字第1776號判決及97年度簡字第5380號判決判處有期徒刑4月、4月、6月、3月、4月確定，並經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第3732號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，嗣又於98年間施用毒品案件，再經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第8286號判決處有期徒刑6月確定，並與前開所定應執行之徒刑部分接續執行，於100年4月15日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔悟，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月18日晚上8時20分許，在桃園縣萬壽路1段之加油站廁所內，以摻入香菸方式施用第一級毒品海洛因1次，另於上開時、地以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上9時20分許，在新北市○○區○○○路與民安路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（原送驗淨重2.34公克【起訴書誤載為2.37公克】，驗餘淨重2.30公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（原送驗淨重共0.4610公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重共0.4608公克）。經警帶回詢問後，經得其同意後於同日21時50分許採集其尿液送驗結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而查悉上情。黃敏雄經移送地檢察署訊問後於經檢察官諭令限制住居後於100年9月20日凌晨釋放在外，隨即又於100年9月20日5時50分許，在臺北市○○區○○○路與民族東路口，因行跡可疑為警攔檢後，主動交出藏放於車內之其前次施用第二級毒品甲基安非他命用餘之甲基安非他1包（原送驗淨重0.4253公克，取樣0.0125公克，驗餘淨重0.4128公克），再經警帶回詢問後供出前100年9月18日晚上8時20分許施用第二級毒品甲基安非他命之情，並再經得其同意後於同日採集其尿液送驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應。」之施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，論以被告：「犯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月，扣案海洛因壹包（驗餘淨重2.30公克）沒收銷燬之，前開海洛因毒品之外包裝袋1只沒收；犯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑8月，扣案之甲基安非他命4包（驗餘淨重共0.8736公克）沒收銷燬之，前開甲基安非他命毒品之外包裝袋4只均沒收。應執行有期徒刑1年2月，扣案海洛因1包（驗餘淨重2.30公克）、甲基安非他命4包（驗餘淨重共0.8736公克）均沒收銷燬之，海洛因毒品之外包裝袋1只、甲基安非他命毒品之外包裝袋4只均沒收。」。
三、上訴人即臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告所犯上開二罪，均為累犯，均應依法加重情刑，惟主文所宣告之上開施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，分論併罰之主刑相同，原判決所宣告關於施用第一級毒品罪顯未符合法規範之體系及目的與比例原則之拘束甚明。本案被告前於強制戒治完畢後已有4次施用第二級毒品前科、1次持有第一級毒品前科，且就原審法院承辦法官就其他被告所犯類似案件均量處有期徒刑10月，惟本案被告之刑度卻低於另案判決所宣告之刑度，其量刑自有未洽。」等語。
四、經查：㈠被告黃敏雄有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5年內
為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。
被告於本件所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪，法定刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑」、「3年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告曾因施用毒品案件，業經觀察勒戒，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟考量施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低及其犯罪後於本院審理中坦承犯行，態度尚佳及被告初次施用第一級毒品海洛因就此部分檢察官求刑過重等一切情狀」，始為量刑，並依刑法第51條第5款之規定，定應執行有期徒刑1年2月，係在各刑合併之刑期（即有期徒刑1年4月）以下，即未逾越法律所規定之外部性界限。又該執行刑（有期徒刑1年2月），復未低於各刑中之最長刑期（有期徒刑8月），亦與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違（參照最高法院98年台非字第102號判決）。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈢原判決就被告施用第一級、第二級毒品犯行各量處有期徒刑
8月，雖施用第一級毒品之法定刑係「6月以上5年以下有期徒刑」，較施用第二級毒品之法定刑「3年以下有期徒刑」為重，惟原判決已說明被告係初次施用第一級毒品海洛因，前已多次施用第二級毒品甲基安非他命，始對二犯行量處相同之刑度，更說明被告施用第一級毒品海洛因部分，檢察官雖求刑1年2月，惟斟酌被告係初次施用第一級毒品海洛因，認檢察官之求刑過重，故原審係在適法範圍內量刑，並無上訴意旨所指量刑違法或不當之情事。
㈣至於原審法院承辦法官另承辦之其他被告所犯類似施用第一
級毒品案件所量刑度，係承辦法官審酌個案被告關於刑法第57條科刑之一切情狀，與本件被告關於刑法第57條科刑之一切情狀係屬二事，檢察官上訴以此認為本件被告量刑過輕，尚嫌率斷。
㈤本院審酌檢察官上訴意旨，業經原審判決於理由內詳論敘明
並審酌，尚不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年5月1日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國101年5月2日