裁判字號：臺灣雲林地方法院110年訴緝字第20號刑事判決
裁判日期：民國110年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決110年度訴緝字第20號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告吳烽誌選任辯護人謝耿銘律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3754號、第3781號），本院判決如下：
主文吳烽誌販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
未扣案iPhone手機壹支(含不詳門號SIM卡壹張)、犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳烽誌(起訴書犯罪事實第1行誤載為 吳鋒誌 ，應予更正)明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（Pentylone）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）、氟安非他命（Fluoroamphetamine、FA）係同條例列管之第三級毒品，依法不得持有(第二級毒品部分)、販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於民國107年10月31日前約2週，持iPhone手機(含不詳門號SIM卡1張)透過facetime通訊軟體與 吳宥緯 聯繫後，在其雲林縣元長鄉鹿南村住處附近之「義天宮」，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣含有上開毒品成分之毒品咖啡包12包與吳宥緯（吳宥緯嗣於107年10月31日將前開毒品販賣10包及贈送2包與高○翊及王○焞，所涉販賣第二級、第三級毒品罪嫌部分，經本院以109年度訴字第53號【下稱另案】判決確定），並由吳烽誌以先前積欠吳宥緯3,000元之債務抵償價金，完成交易。嗣因吳宥緯另案遭查獲，並扣得如附表所示之物，吳宥緯復供出上情循線查獲。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署(下稱雲林地檢署)檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面本判決下述所引用被告吳烽誌以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執（訴緝卷第200頁、第201頁、第240頁至第243頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢或偵訊時及審判中坦承不諱
（偵第3754號卷第13頁至第17頁、第35頁至第39頁、訴緝卷第63頁至第66頁、第197頁至第203頁、第240頁、第245頁），並經證人吳宥緯證述在案(偵第3754號卷第19頁至第11頁、第77頁至第78頁、第81頁至第82頁)，亦有另案判決1份在卷可稽（偵第3754號卷第89頁至第95頁），且另案扣押之小惡魔圖示金色包裝咖啡包1包經送鑑驗，結果檢出如附表所示第二級、第三級毒品成分，有衛生福利部草屯療養院108年1月28日草療鑑字第1080100398號鑑驗書1紙在卷可參(偵第3754號卷第87頁)，足認被告自白與事實相符，可信為真實。
㈡販賣第二級、第三級毒品係違法行為，非可公然為之，被告
與上開購毒者間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意於約定地點親自交易第二級、第三級毒品與上開購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項、第9條
第3項業已修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行，茲就本案法律適用說明如下：
⒈毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定：「前五條之罪而混
合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，本件被告販賣混摻第二級及第三級毒品成分咖啡包之犯行，尚無從適用前開增訂之規定論處。⒉新舊法比較：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」是修正後之毒品危害防制條例第4條第2項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已提高，第4條第3項則提高罰金刑之法定刑。修正後之規定並未較有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，未較有利於被告。
⑶綜合前揭新舊法之比較結果，修正後之規定並未有利於被告
，是本案應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項及第17條第2項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3
項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮(Pentylone)之低度行為，為其販賣高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品罪，為想像
競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。
㈣被告於偵查及審判中均自白犯罪，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤被告固於警詢時供出其毒品來源，惟經本院函詢結果，警方
表示被告雖於109年5月28日製作筆錄稱日後願提供販毒上游資料，惟其後即下落不明，並經通緝在案，本案未因被告供述查獲毒品上游等情，有雲林縣警察局110年10月1日函、雲林地檢署110年10月12日函各1紙在卷可參(訴緝卷第139頁、第141頁)，是被告本案犯行並未查獲上手，無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈥另辯護人請求依刑法第59條酌減被告之刑等語（訴緝卷第255
頁）。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告亦有施用毒品紀錄，是其明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，再被告本案犯行，依上揭規定減輕其刑後，已無何客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重顯可憫恕之情形，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
㈦爰審酌被告明知毒品會嚴重戕害施用者之健康，更可能因施
用毒品導致家財散盡、或為購買毒品鋌而走險，有危害社會安全之虞，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第二級、第三級毒品犯行，行為實屬可議。另考量被告販賣毒品次數僅1次、對象1人、交易毒品分類為第二級與第三級(種類則有3種)數量及金額等情節，再衡以被告於本案判決前，曾因施用毒品案件經法院判決在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查(訴緝卷第223頁至第236頁)，與其始終坦承犯行，並參以被告自陳高中肄業，從事家禽批發工作、月收入3、4萬元，育有1子現由父親照顧等一切情狀（訴緝卷第247頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠被告販賣毒品咖啡包與吳宥緯，因此抵償積欠吳宥緯3,000元
之債務，而債務之免除亦屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告係持iPhone手機(含不詳門號SIM卡1張)聯繫吳宥緯，業
據其供述在卷(偵第3754號卷第15頁、第37頁、訴緝卷第245頁)，屬被告販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第3項(修正前)、第17條第2項(修正前)、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官吳淑娟提起公訴；檢察官蔡少勳、黃立夫到庭執行職務。
中華民國110年11月17日
刑事第二庭審判長法官王紹銘法官簡鈺昕法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃巧吟中華民國110年11月17日附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：本院109年度訴字第53號案查扣之扣案物編號物品名稱數量鑑定結果卷證出處1已開封小惡魔圖示金色包裝（內含褐色潮解塊狀）1包（驗餘淨重1.2871公克，含包裝袋1只）經鑑驗結果含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮(Pentylone)、第三級毒品微量氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC)、微量氟安非他命（Fluoroamphetamine、FA)成分。⒈衛生福利部草屯療養院108年1月28日草療鑑字第1080100398號鑑驗書1紙（偵第3754號卷第87頁⒉業經本院109年度訴字第53號刑事判決沒收。