裁判字號：臺灣彰化地方法院102年自更字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年10月15日
裁判案由：違反選舉罷免法
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度自更字第1號自訴人 林益 邦自訴代理人 張立業 律師被告 王美芳 選任辯護人 謝錫深 律師上列被告因違反選舉罷免法案件，經自訴人提起自訴，經本院於民國101年9月14日以101年度自字第8號判決不受理，自訴人提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於101年12月26日以101年度選上訴字第1918號判決將原判決撤銷，發回本院更為審理，本院判決如下：
主文本件自訴不受理。
理由
一、自訴意旨略以：被告王美芳係民國101年1月14日舉行之彰化縣第一選區第八屆立法委員候選人 王惠美 之胞妹，其為求自家姊妹於該次選舉中獲勝，竟不擇手段，於100年11月17日中午12時19分許，在其任職之彰化縣立福興國中辦公室內，以電腦登入連結至雅虎國際資訊股份有限公司所有之「奇摩知識」網站網頁，用文字指摘：「 林益邦 先生並無服兵役之記錄，之前持美國綠卡入境，100年3月8日登記才領中華民國身分證的），在鹿港地區均未有經營，因其父有案在身（超貸案件），需政治庇護（其父及其母當立委期間均登記委【「為」之誤繕】立法院司法委員會）...」等不實內容，造成自訴人林益邦之聲譽受到重大損害，並使自訴人於該次立委選舉中落選。被告為協助姊妹王惠美勝選，竟不思公平競爭及正面選舉，基於毀損自訴人林益邦名譽及使自訴人不當選之意圖，惡意捏造虛偽不實之言論，因認被告涉有公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第104條之傳播不實罪嫌、刑法第310條第1項、第2項之加重誹謗罪嫌等語。
二、自訴人提起本件自訴後，經本院以101年度自字第8號判決不受理，自訴人提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以101年度選上訴字第1918號判決將原判決撤銷，發回本院更行審理。發回意旨略以：自訴人提起本件自訴合法與否，應視自訴人係於何時合法登記第8屆立法委員選舉彰化縣第一選區立法委員候選人而定，蓋若於候選人合法登記時起算之選舉期間，有意圖使候選人當選或不當選而犯有誹謗罪者，應依特別法（重法）優先於普通法（輕法）之法規競合法理，擇一適用選罷法第104條之罪，為非告訴乃論之罪；反之，候選人若尚未合法登記時，行為人違犯則應依刑法第310條誹謗罪論處，為告訴乃論之罪。然本件原審卷內並無自訴人於「100年12月22日」（按：應係100年11月22日之誤載）是否業已合法登記為立法委員候選人之證據，原判決未注意及此，顯有未當，爰將原判決撤銷發回原審法院查明後，更為適當之判決等語。經查，本院依臺中高分院上開發回意旨，向中央選舉委員會（下稱中選會）函詢自訴人係於何時合法登記為第8屆立法委員選舉候選人，經中選會以102年3月4日中選務字第0000000000號函函覆本院，內容略以：自訴人係於100年11月24日向彰化縣選舉委員會申請登記為第8屆立法委員選舉彰化縣第一選區立法委員候選人，並於同年12月16日經中選會第424次會議審定通過，並於101年1月3日以中選務字第0000000000號公告在案等語，此有中選會上開函文及所附資料1份在卷可稽（見本院卷第12至18頁）。惟查，有關訴訟案件之審查原則，係「先程序，後實體」，亦即本件自訴必須先通過「程序合法」之檢驗，始有進一步探究被告所為該當何罪之實體評價之餘地。而本件自訴合法與否之判斷，其爭點乃在於刑事訴訟法第323條所規定「同一案件」之解釋（詳後述），是本件自訴是否合法之審查，尚難認與自訴人何時登記為立法委員候選人一事有關（此部分屬犯罪成立與否之實體評價問題），合先敘明。
三、關於刑事訴訟法第323條規定之「同一案件」之內涵：㈠同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228條規定開始偵查者，
除告訴乃論之罪經犯罪之直接被害人提起自訴者外，不得再行自訴，同法第323條第1項規定甚明。其立法理由為：「為避免利用自訴程式干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第一項檢察官『依第二百二十八條規定開始偵查』，並增列但書，明定告訴乃論之罪之除外規定」。故本規定之立法目的，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛盾。而本條所謂「同一案件」，係指所訴兩案被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一而言，實質上或裁判上一罪，在實體法上作為一罪，刑罰權僅屬一個，其在法律上之事實關係既為一個，具有不可分性，雖就其一部起訴，其效力及於全部，亦不失為同一案件。只須自訴之後案與檢察官開始偵查之前案所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，即屬同一案件，故裁判上一罪中之一部分若經檢察官開始偵查，其效力及於全部，其他部分即應受上開法條之限制而不得再行自訴；所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第228條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言。又依上開規定，同一案件於檢察官偵查後，自訴人就告訴乃論之罪，固仍得提起自訴，但該告訴乃論之罪部分如屬輕罪，而有裁判上一罪關係之重罪部分非屬告訴乃論時，因新修正刑事訴訟法第323條第1項但書，既已限定於檢察官偵查後之自訴，須以告訴乃論之罪之情形，始得提起，故法院應類推適用同法第319條第3項但書規定「不得提起自訴之部分係較重之罪」之法理，認為該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起自訴，始符刑事訴訟法第323條第1項之立法意旨。亦即裁判上一罪之重罪（非告訴乃論）部分，若先經檢察官開始偵查，其效力及於全部，其他部分即應受上開法條之限制，而不得再行自訴，且不因自訴人與檢察官所主張之罪名不同而有異，最高法院著有98年度台上字第3962號、101年度台上字第2404號判決要旨可資參照。
㈡衡諸上開條文、立法理由及實務見解，本件自訴程序是否合
法，應先探究者，為臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）100年度選訴字第21號案件檢察官所偵查之犯罪事實，與本件自訴所指訴之犯罪事實，兩者是否為刑事訴訟法第323條第1項所規定之「同一案件」。至於如何判斷是否為同一案件，依據上開最高法院判決意旨，係指被告同一及犯罪事實同一，其中「犯罪事實同一」部分，係包括實質上一罪及裁判上一罪，且僅需檢察官發動偵查之前案與自訴人提起自訴之後案，就形式上觀察，若皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，即屬同一案件。又所謂形式上觀察，應指不經調查證據程序，僅就檢察官偵查之事實及自訴人自訴之事實觀之，如前後調查或指訴之事實均成立犯罪，且為實質上或裁判上一罪，即屬同一犯罪事實，而為同一案件。蓋先程序後實體，此為案件處理之原則（最高法院100年度台上字第1729號判決要旨參照）。本條既係在程序上處理自訴是否合法之問題，自不應於程序審查階段，即就自訴人所指訴之犯罪事實是否成罪進行審認，再以實體認定後之結果，認應僅成立告訴乃論之罪，而認有符合同條但書之情形。若此則無疑係將實體認定之結果用以回頭認定程序是否合法，而與上開原則有所違背。
四、依刑事訴訟法第323條之規範意旨，犯罪之直接被害人於偵查終結後，應不得再行自訴：
㈠不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法
第334條定有明文。又89年2月9日修正前之刑事訴訟法第323條第1項原規定「同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴。」，嗣於89年2月9日修正為「同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限」，依修正後條文但書規定，告訴乃論之罪之直接被害人提起自訴時，雖不受檢察官就同一案件開始偵查即不得再行自訴之限制，惟前開修正之立法目的，在於強調公訴優先原則，並非擴大自訴權行使之範圍，此由修正前後之法條文義對照觀之甚明。在該條項修正之前，同一案件經檢察官終結偵查者，即不得再行自訴，而修正後刑事訴訟法第323條第1項但書固未就告訴乃論之罪，其提起自訴之時間係在偵查終結前後而分別規定，或載明異其效果，但依同條第2項均指未及偵查終結之情形而言，且為維護程序之穩定，自應解為告訴乃論之罪之被害人，於檢察官偵查終結後，仍不得再行自訴，始符本條項修正之立法意旨目的。故告訴乃論之罪，犯罪被害人提起告訴，經檢察官開始偵查並偵查終結後，該犯罪被害人自不得就同一犯罪事實提起自訴，其理至明（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第44號參照）（另參見 林永謀 著，刑事訴訟法【改定版】（中冊），2010年12月，第602至603頁）。
㈡又刑事訴訟之啟動模式，法制史及比較法上有所謂國家追訴
模式及私人追訴模式。其中國家追訴模式係認為維護社會之安寧秩序，係國家之職責。犯罪行為侵害法益，破壞社會共同生活的和平性，國家作為法益與和平秩序的維護者，具有責無旁貸的任務去追訴犯罪及懲罰犯人，以回復因犯罪而受損的法和平性。私人追訴模式之濫觴雖可追溯自雅典城邦時代，然現代採取此一制度的理由主要則為：對犯罪之起訴，若完全限於由檢察官為之，對被害人利益之保護，有時不免不週；且被害人對犯罪情節知之甚詳，利害關係深切，容許其為一定範圍之追訴，不僅有助社會安寧秩序之維護，其個人權益亦將獲得較有效之保障。我國現行法制雖兼採兩者，於公訴外，另設有自訴制度，而賦與告訴乃論案件之犯罪直接被害人具有使用公訴或自訴之程序選擇權。惟近年關於自訴制度之修正，均以「公訴優先」之方向為修正，其理由則在於對於檢察官偵查作為之監督，除原有之再議制度外，並新增交付審判制度，告訴人於審判中並可委任代理人到庭表示意見，檢察官之疏漏、懈怠，甚或裁量之濫用，均有相當之制衡，補救，從而自訴制度之存廢，即有再加以檢討之必要，縱令在現行法制下，自訴制度應僅視為國家追訴（即公訴制度）原則之「限制」，而非「例外」，亦即除非被害人已先行合法提出自訴，否則偵察機關仍應本於職權偵查起訴（參見 林鈺雄 著，刑事訴訟法（上冊）--總論編，2013年9月修訂7版，第44至49頁；林永謀著，同上書，第587至588頁）。職是之故，在現行法制下，雖仍允許被害人提起自訴，然基於上開理由，應採「公訴優先」原則，上開實務關於刑事訴訟法第323條第1項但書於適用時，應類推適用同法第319條第3項但書之見解，即係源自於此。又基於此一原則，除非法有明文，否則依法若已不得提起公訴，原則上應認此時亦不允許提起自訴。蓋非如此，則無疑認為自訴之權限大於公訴，而違背上開原則。
㈢另按「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非
有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者」刑事訴訟法第260條定有明文。準此，若不起訴處分已確定，此時原則上即不得再行提起公訴。而同法第343條既未準用本條，是自訴人自不得對檢察官之不起訴處分，以發現新事實新證據為由向法院提起自訴（最高法院53年台上字第450號判例意旨參照）。基於上開說明及判例意旨，自應認為依據刑事訴訟法第260條，已不得再提起公訴時，此時亦不得提起自訴。
㈣綜上，依刑事訴訟法第323條之規範意旨，以及公訴、自訴
之制度上目的，可知犯罪之直接被害人其使用自訴制度之程序選擇權，於檢察官就同一案件為偵查終結後，即不得再行使甚明。
五、經查：本件自訴人雖於101年5月2日（本院收受自訴狀日期）具狀自訴被告涉有違反選罷法第104條、刑法第310第1項、第2項誹謗等罪嫌，並引用卷附雅虎奇摩知識網頁資料，指訴被告對自訴人有以不實事項，破壞名譽之情事等情（見本院101年度自字卷第1至8頁）。惟自訴人之父即告訴人 林進春 早委由代理人於100年11月23日檢具事證（見彰化地檢署100年選他字第50號影卷第17頁），指稱：「受誹謗人是林進春及其子林益邦，內容為林益邦先生並無服兵役之紀錄，之前持美國綠卡入境，100年3月8日登記才領國民身分證的，在鹿港地區均未有經營，因其父有案在身（超貸案件），需政治庇護（其父及母當立委期間均登記委【「為」之誤繕】立法院司法委員會）等不實之文字誹謗、意圖使立委參選人林益邦不當選」等語（見同上他字卷第12頁反面），向彰化縣警察局鹿港分局對被告提出告訴（對林益邦部分則屬告發），嗣經彰化地檢署檢察官以100年度選他字第50號、100年度選偵字第21號案件偵查後，於101年4月6日經檢察官為不起訴處分，告訴人林進春不服提出再議後，再經臺中高分院檢察署以101年上聲議字第936號處分書駁回再議之聲請等情，業經本院核閱上開偵查卷宗無訛。亦即對於被告所為之同一行為，在自訴人於101年5月2日提出本件自訴之前，早經自訴人之父即告訴人林進春委請告訴代理人 林俊旭 於100年11月23日提出告訴及告發，並經檢察官開始偵查，復於101年4月6日為不起訴處分而終結偵查在案。本件自訴人自訴之犯罪事實，與前開彰化地檢署100年度選偵字第21號案件檢察官偵查被告所涉之全部事實，就形式上觀察，皆為同一被告於「雅虎奇摩知識網站」所發表如網頁列印資料所載之內容，如皆成罪，係被告以利用網路為不實陳述之行為，而犯刑法妨害名譽罪及違反選罷法第104條規定之罪，為想像競合之裁判上一罪關係，屬同一犯罪事實，係刑事訴訟法第323條第1項所定之同一案件。另依同條第1項但書之規定，自訴人就告訴乃論之罪雖得提起自訴，然依據上開說明，就形式上觀察，被告被指訴之犯罪事實所犯之罪名為違反選罷法第104條及刑法第310條之2罪，其中前者為非告訴乃論之罪，且為重罪；而後者則為告訴乃論之罪，而為輕罪，按上開最高法院所著見解，此時應類推適用刑事訴訟法第319條第3項但書規定「不得提起自訴之部分係較重之罪」之法理，認為該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起自訴，始符同法第323條第1項之立法意旨。至於本件自訴人係於同一案件經偵查終結後始提出本件自訴，衡諸上開說明，仍應認受同法第323條之限制，即不得提起自訴。
六、本件臺中高分院之發回意旨固謂被告犯行係屬接續犯，從而本件被告於100年11月17日發表上開言論，至同年11月22日（原判決誤載為12月22日）被發現仍未撤除，果成立犯罪，此行為應屬接續犯，而自訴人於此時（即100年11月22日）如尚未合法登記為立法委員候選人，則被告所成立者，應僅為刑法第310條之誹謗罪，屬告訴乃論之罪，則自訴即屬合法等語。惟按刑法第310條第2項之加重誹謗罪為即成犯，於散布行為完成時犯罪即屬成立，所散布之文字圖畫繼續存在，乃狀態之繼續，並非行為之繼續，最高法院著有90年度台非字第300號判決要旨可資參照。是本件被告發表上開言論之行為，如成立犯罪，依據最高法院上開見解，其犯罪行為於發表之日，即100年11月17日即已成立，而非持續至被發現之日。縱使如此，惟審查本件自訴程序是否合法，即判斷本件自訴與先前經彰化地檢署檢察官偵查終結之100年度選偵字第21號案件所指訴的犯罪事實，是否為刑事訴訟法第323條第1項之「同一案件」時，係屬程序上要件之審查，亦即應僅得假定前後之事實均為真，如成立犯罪，兩者間是否有實質上一罪或裁判上一罪，而屬同一犯罪事實；尚不得於此階段即進入犯罪是否成立之實質認定後，再以實體審查後之結果認犯罪不成立，而謂非同一案件，或認有刑事訴訟法第323條第1項但書之例外得提起自訴之情形，此即最高法院上開判決多次重申之「形式上觀察」之旨趣。蓋任一案件僅當其起訴或自訴程序符合法定要件時，法院方得實體審理，自不容反以實體成罪與否，來決定程序是否合法。本件自訴人指訴被告之犯罪事實，與檢察官偵查之犯罪事實，如皆成罪，均同時成立選罷法第104條及刑法第310條第2項之罪，兩者間具有裁判上一罪關係，為同一案件，從而被告之自訴依刑事訴訟法第323條之規範意旨，及類推適用同法第319條第3項但書後，應不得提起自訴。是有關被告所為系爭行為之定性，無論係即成犯或接續犯，均已進入實體審查之範疇，而非屬程序審查甚明。
七、至於自訴人於本案審理中主張略以：㈠加重誹謗罪為即成犯，不成立選罷法第104條之罪，從而兩罪非同一案件；㈡本件被告僅成立加重誹謗罪，故與選罷法第104條之罪不具裁判上一罪關係，自無類推適用刑事訴訟法第319條但書規定之餘地；㈢被告同時散布不實言論同時侵害自訴人及其父之名譽，為一行為侵害數罪名，為想像競合犯，而被告誹謗自訴人之父部分業已不起訴，則與誹謗自訴人部分即無裁判上一罪關係，非同一案件；㈣本案侵害的除了國家法益外，尚有自訴人本身的法益，如果檢察官因為某種情形，就不起訴，反使其後得知的候選人本人反而不得提起自訴，對自訴人的權益實有損害等語（見本院卷第31頁至37頁、第47至57頁、第129頁背面）。惟其中就㈠、㈡部分，判斷是否符合刑事訴訟法第323條第1項之要件時，應就形式上觀察，已如上述，自訴人上開見解，實亦於程序是否合法之審查時，即先就實體上是否成罪為判斷，而與先程序後實體之原則有違，應不足採。就㈢部分，本件自訴人自訴被告所張貼上開言論之犯罪事實，與彰化地檢署檢察官於100年度選偵字第21號案件發動偵查之犯罪事實，兩者經相對照後，後者雖另包括「被告對自訴人之父犯刑法第310條之罪」部分，然就「被告對自訴人犯選罷法第104條及刑法第310條之罪」部分，則完全相同，而屬同一案件，已如上述，是自訴人此部分之主張，即與判斷本件自訴與檢察官就上開選偵字案件之偵查是否為同一案件無關，亦不足採。就㈣部分，關於公訴與自訴間之關係，已如四、㈡部分所述，採取自訴制度之目的，固然有保護被害人之原因，然公訴制度既已增訂交付審判制度，納入不服再議之人得透過法院救濟之制度，確保檢察機關之決定不致因檢察一體而遭不當濫用；及使告訴人得選任代理人到法院陳述意見，從而被害人之權益既已透過修法獲得較健全之保障，則我國現行刑事訴訟法係朝向「公訴優先」原則，即尚難謂對自訴人權益有何傷害。縱令檢察官於個案中之偵查上可能未臻完備，或法律見解有所未當，然每一制度之設計本不可能完美無缺，而有其極限，立法者既已認透過上開條文之增訂，已足保障被害人之權利，而在自訴制度上予以限制，則本院亦僅能依據法律，審查自訴是否合法，若認自訴與先前之偵查為同一案件，而又不符刑事訴訟法第323條第1項但書之規定，則自應就程序上為不受理之判決，是自訴人之此項主張，亦不足採。
八、綜上所述，本件自訴人於檢察官偵查終結後，對被告所涉犯之同一案件，再行提起自訴，揆諸前揭說明，其程序違法，自應諭知自訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第323條、第334條，判決如主文。中華民國102年10月15日
刑事第六庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月15日
書記官曾靖雯得上訴（10日內）