裁判字號：最高行政法院96年裁字第1672號裁定
裁判日期：民國96年07月27日
裁判案由：聲請假處分
最高行政法院裁定
96年度裁字第01672號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人外交部間聲請假處分事件，對於中華民國96年5月25日臺北高等行政法院96年度全字第70號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人於民國（下同）95年2月間因其申請喪失我國國籍並取得日本國籍後，於同年4月間向相對人申請居留簽證遭拒。抗告人乃依行政訴訟法第298條第2項規定，以其雖喪失我國國籍，惟因持有效期1年之中華民國護照，故於此期間內應屬我國國民，為避免護照屆期失效，致無法停留於境內服侍年事已高之父母等由，向原審請求定抗告人護照到期仍繼續有效或准許換發新護照之暫時狀態，經原審以94年度全字第70號裁定（下稱原裁定）駁回。抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、原裁定係以：㈠抗告人於95年2月間喪失我國國籍並取得日本國籍，於同年4月間向相對人申請居留簽證遭拒後，遂以依外國（原裁定誤載為外國人）護照簽證條例施行細則第13條規定，應可以依親為目的申請居留簽證，提起訴願，請求撤銷原處分，並命相對人准予發給居留簽證，惟仍遭駁回，現訴由原審以96年度訴字第970號受理中，有行政院院台訴字第09600381384號訴願決定書附卷可憑，並經原審調閱上開訴訟卷宗屬實。㈡本件抗告人請求之內容應屬行政訴訟法第298條第2項規定之定暫時狀態。經查抗告人所稱損害，均是其放棄我國國籍、歸化日本國籍後可能會發生之危害事項，與其依行政訴訟法第298條第2項聲請就居留簽證事項定暫時狀態之假處分係於爭執之公法上法律關係，為防止將來發生重大損害或避免急迫危險者無涉，且未舉證加以釋明。況本件假處分之聲明內容，可以獲致與本案請求目的相同之效果，其請求已悖離定暫時狀態係以本案訴訟解決前，暫維法律關係現狀、保持和平為目的，而非以本件處分代替本案判決之立法意旨等由，而認抗告人之聲請於法未合，以原裁定駁回。
四、本件抗告意旨略謂：㈠抗告人之起訴請求（按抗告狀誤載為上訴請求）為以有效之本國護照申請調整身分換發居留簽證，憑以辦理外僑居留證。而本件聲請係抗告人為避免本國護照本案訴訟期間冗長而屆期或失效，致無法停留境內服侍照顧年老父母，進而使渠等憂心而影響健康，造成生活陷入困境之急迫情勢，故請同意准許在本案訴訟期間，為防止本國護照屆期無法居留本國境內及喪失原本權益，造成日後無法證明具有我國籍有效之要件，而依行政訴訟法第298條第1項、第2項規定，聲請假處分之保全處分及定暫時狀態。相對人稱抗告人依同條第2項聲請居留簽證事項定暫時狀態之假處分，係於爭執之公法上法律關係，為防止將來發生重大損害或避免急迫危險者無涉乙節，顯屬錯誤及誤導。㈡相對人於抗告人收受原裁定前，復來函（按即指相對人96年5月30日部授領一字第0966600298號函）停止抗告人經檢驗合法取得之國家護照，該行政處分為再次犯規；相對人於該行政處分中承認自己作出錯誤行政處分，則應於護照到期後自然失效，不應再對抗告人為處分。㈢抗告人所持國家護照係屬國家主權行為，且經喪失國籍、身分為外國人後，在合法合理合情下同意核發，證明在此證照有效期間內，確實仍有我國國民身分。抗告人於我國境內並無不法行為，應繼續享有我國權益，直至屆期；且於本案訴訟確定前，權益應予維持。㈣抗告人因年老雙親身體欠佳，須隨時就醫服侍，並希望雙親勿因本案加重病情，造成無法彌補之遺憾。且因喪失國籍後，始知自身條件不夠，因學歷不足，無法尋求回國之路、辦理居留簽證及回復國籍，僅能爭取在國家護照屆期前唯一之證物作為足資證明。若因該證照於訴訟不明前過期或失效，將致日後再也無法申請居留證或回復國籍，致生年老雙親因憂傷而病情加重之急迫及損害等語。
五、本院查：（一）按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」分別為行政訴訟法第298條第1項及第2項所規定。該條第1項之假處分為保全性質之假處分，即以假處分消極地保持現狀防止其變更，以免公法上之權利有不能實現或甚難實現之虞，第2項則屬規制性質之假處分，即以假處分積極地要求相對人為暫時性之作為，以防止發生重大之損害或避免急迫之危險。抗告人之本件有爭執之法律關係，為其能否依外國護照簽證條例及其施行細則申請居留簽證，所聲請定暫時狀態之方法(即假處分內容)為護照到期仍繼續有效或准許換發新護照，核屬要求作成規制性之定暫時狀態假處分。(二)次按行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。而且此項釋明，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明(行政訴訟法第301條參照)。因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之假處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之，且聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。上開行政訴訟法第298條第2項所規定之：「為防止發生重大之損害」，限於該項重大損害係非聲請人所能預料者，並且該損害非因自己之遲延、錯估等過咎行為所造成。蓋面臨之損害如為聲請人所能預料者，其原能採取防範措施，即無急迫可言，如其不採取防範措施而致損害發生，該損害之發生為其過咎所致，而因自己過咎行為發生損害，如得要求為定暫時狀態之假處分，無異鼓勵過咎行為，亦與公平正義原則有違。抗告人因其申請喪失我國國籍並取得日本國籍，係基於其意願而成為外國人，即可預料成為外國人之法律效果。其於原審所稱之健保就醫資格喪失，因負責人為外國人，無法恢復舊公司之營業，其所住之房屋因沒有戶籍，銀行貸款會被要求馬上清償各節，即令屬實，亦是屬於成為外國人後之結果，為其所可預料，非屬行政訴訟法第298條第2項所稱可聲請定暫時狀態所稱之重大損害或急迫危險。至另主張之無法於國內服侍年事已高之雙親云云，究會造成如何之重大損害，其於原審未為具體主張，於抗告程序始主張年老雙親身體欠佳，須隨時就醫服侍，並希望雙親勿因本案加重病情云云，亦未釋明之，自不能認其有行政訴訟法第298條第2項所稱可聲請定暫時狀態所稱之重大損害或急迫危險。抗告人聲請定暫時狀態之假處分，於法不合。原裁定因而駁回抗告人在原審之聲請，並無違誤。(三)抗告人另指相對人撤銷發給抗告人之護照違法一節，係屬另案，抗告人如有不服，可依法提起行政救濟，與本件假處分之聲請無關。(四)從而，抗告人之抗告，並無理由，應予駁回。
依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年7月27日
第五庭審判長法官林茂權
法官劉介中法官鄭忠仁法官黃本仁法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國96年7月27日
書記官莊俊亨