臺灣高雄地方法院108年度訴字第90號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第90號刑事判決

裁判日期：民國108年06月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第90號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告曾鉅遠義務辯護人林奎佑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第21351號），本院判決如下：
主文曾鉅遠販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表所示之物沒收銷燬之。
事實
一、曾鉅遠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年11月8日0時47分許，持其所有之門號0000000000號行動電話（已發還）連結網際網路，並以暱稱「香菸（圖示）補給站」隱喻販賣毒品訊息，登入通訊軟體「GRINDR」，伺機販售甲基安非他命牟利，適有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警 林國華 執行網路巡邏勤務時發覺有異，即以暱稱「Hi25」佯為買家與曾鉅遠洽詢，達成以新臺幣（下同）7,500元交易甲基安他命3.5公克之合意，並約定在高雄市○○區○○○路○○○號趣旅館10樓電梯間進行交易。嗣於同日14時48分許，曾鉅遠在上址將甲基安非他命1包交付予無購買真意之員警 潘昱鈞 ，當場遭逮捕而未遂，警方並在曾鉅遠所投宿前揭旅館之1005號房內，扣得其販賣未遂所賸餘之甲基安非他命共11包，而悉全情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分本判決據以認定被告犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院108年度訴字第90號卷〈下稱院卷〉第63頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱
（見臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第21351號卷〈下稱偵卷〉第13-22、117-119頁，本院107年度聲羈字第569號卷第21-27頁，本院卷第63、139頁），且有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警林國華職務報告、通訊軟體「GRINDR」對話紀錄、譯文、翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片與刑案現場蒐證照片在卷可稽（見偵卷第9-10、41-45、55-75、77、79-81、85-91頁，本院卷第43-4
7頁），暨扣案如附表所示之物為憑。而上開扣得如附表所示之物，經鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第177-181頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已
經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查被告自承：本次販賣毒品甲基安非他命賺取3,300元等語（見偵卷第15頁），堪認被告販賣上開毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，顯係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因員警原無
買受毒品之真意，虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。另查，被告於偵查、本院審理時均供陳：107年11月7日向 鄧智涵 購入如附表所示甲基安非他命共12包，購入後即放置於前揭趣旅館1005號房內，警方在該房內所查扣之第二級毒品甲基安非他命11包，係販賣與員警後賸餘的等語（見偵卷第167頁，本院卷第146頁），足見員警在上開1005號房所查扣11包甲基安非他命（見偵卷第69、71頁），要非被告另行起意而持有，洵屬被告本次販賣未遂賸餘之毒品，是被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認應分論併罰，容有誤會，附此敘明。
㈡刑之加重、減輕事由
1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以10
4年度上訴字第1176號判處有期徒刑6月確定，於104年9月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按（見本院卷第17-18頁），其於有期徒刑執行完畢
5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋，雖指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟本件並非於不符合刑法第59條所定要件下加重最低本刑之情況，自無上開解釋意旨適用，併此指明。
2.被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就前揭販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，爰依該規定減輕其刑。
4.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查被告於警詢時供稱：本案販賣未遂之甲基安非他命毒品來源為暱稱「Myster
y」之人，並提出該人照片與向之購買第二級毒品對話紀錄、交易時、地暨「Mystery」使用之交通工具等毒品來源之具體事證，復於偵查中指認暱稱「Mystery」之人為鄧智涵（見警卷第19-20、47-49頁，偵卷第167頁），嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後，以107年度偵字第21221號提起公訴各節，有高雄市政府警察局108年3月27日號函暨刑事報告書與臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第21221號起訴書存卷可考（見本院卷第77-81、69-74頁），足認偵查機關確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，應依上開規定減輕其刑。
5.以上刑之加重及減輕，應依刑法第71條第1項之規定，先加後遞減之，其減輕部分，依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕，並遞減之。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，猶基於營利之目的，利用網路非法販賣毒品，擬以價金7500元賣出1包第二級毒品甲基安非他命（毛重3.5公克），雖因對象為喬裝買家之警員而未能得逞，仍助長毒品氾濫，並對他人身心健康及社會治安構成威脅；惟兼衡被告始終坦認犯行，供明犯罪細節，犯後態度核屬良好，暨其自述學歷為大學畢業、無業、經濟狀況勉持（見偵卷第13頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收之宣告㈠扣案如附表所示之甲基安非他命，為查獲之第二級毒品，暨
盛裝上開毒品之包裝袋，因與毒品難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之甲基安非他命，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡其餘扣案之電子磅秤1臺、吸食器具1組、夾鏈袋1包與分
裝用紙袋1小包（見本院卷第43頁），業據被告表明與本案無關等語（見本院卷第147頁），復無其他證據足認與本件販賣第二級毒品未遂犯行有何關聯，均不另宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。
㈢末按所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所
得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知。查被告於擬交付毒品之際，即經警表明身分而查獲，是被告就本案犯行尚未有犯罪所得，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第25條，判決如主文。本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官陳建烈到庭執行職務。
中華民國108年6月14日
刑事第一庭審判長法官鄭詠仁
法官張震法官鄭伊倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月14日
書記官郭素蓉【附表】┌────────────┬───────┬───────┐│扣案物品│鑑定結果│沒收依據│├────────────┼───────┼───────┤│第二級毒品甲基安非他命12│驗出第二級毒品│依毒品危害防制││包（各含包裝袋1只，驗前│甲基安非他命成│條例第18條第1││淨重合計35.747公克、驗餘│分【見偵卷第17│項規定，沒收銷││淨重合計35.447公克）│7-181頁】│燬之│└────────────┴───────┴───────┘
【附錄】本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。