裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1147號刑事判決
裁判日期：民國100年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1147號上訴人即被告 鄧春福 選任辯護人 蔡明和 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院99年度訴字第895號，中華民國100年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵續字第287號），提起上訴，本院判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、鄧春福前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原法院93年度訴字第1848號判決判處有期徒刑7月；因違反毒品危害防制條例案件，經原法院93年度訴字第1070號判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月；因妨害自由案件，經本院94年度上更(一)字第637號判決處有期徒刑7月，以上所犯經本院95年度聲字第1483號裁定應執行有期徒刑2年3月，並於民國96年4月11日因縮短刑期執行完畢，詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，於97年8月21日下午5時19分許，以所持用門號0000000000號之行動電話與 游坤運 所持用門號0000000000號之行動電話聯絡後，於同日晚間6時餘許，在桃園縣平鎮市○○○路○○巷○○弄○○號之住處，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣海洛因0.45公克予 游坤運施 用。嗣經警於98年1月15日下午5時30分許，在上開鄧春福住處內查獲。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，例外得為證據。經查：證人即向被告購買本案海洛因之游坤運於99年8月12日偵查中所為之證述，業經具結在案，此有結文一紙在卷可佐，而衡以檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無於偵訊時，對證人游坤運施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，且證人游坤運業於原審審理中到庭作證，而賦予當事人交互詰問之機會，又辯護人未能舉出其他於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，揆諸上開條文之規定，證人游坤運於檢察官偵訊時所為之證述，自有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案認定事實除上揭所引用之證據方法外，其餘所援用之證據資料，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，故依上開規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承證人游坤運有於97年8月21日下午5時19分許，以門號0000000000號之行動電話撥打予其所持用門號0000000000號之行動電話，並有通訊監察譯文所載之通話內容；惟矢口否認有於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：證人游坤運於上開時間打電話予伊時，許多藥頭正在伊家中開設之賭場賭博，所以游坤運要伊幫忙調毒品，因伊之前曾向真實姓名年籍不詳綽號「 阿能 」之人取得0.45公克之海洛因，故伊能在電話中告知證人游坤運0.45公克之海洛因價值2,000元，並代證人游坤運購買，伊沒有賺證人游坤運錢，僅屬轉讓海洛因云云。經查：
(一)證人游坤運於偵查中具結證稱：伊在97年8月21日下午5點19分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，向被告以2,000元之代價購買八一即0.45公克之海洛因，並約定於上開電話聯絡後約1小時即同日晚間6時餘許，在被告位於桃園縣平鎮市工業區住處付錢及取貨等語（見98年偵續字第287號卷第79頁至第80頁），核與97年8月21日下午5時19分12秒許，門號0000000000號與門號0000000000號行動電話之通話內容：「B（即游坤運）：喂！A（即被告）：嗯！B： 福哥 ！B：那邊有嘛？A：女孩子喔？B：嗯啊！A：有阿！B：我八一你要算我多少？A：啥？B：八個一你要算我多少？A：兩千！B：好！家裡喔？A：嗯！B：我出門打給你！…」等語（見原法院訴字卷第46頁之通訊監聽譯文）均相符合，且被告於原審準備程序中亦已明確供陳：伊有於上揭時、地拿0.45公克海洛因給游坤運，並向游坤運收取2,000元等語（見原法院訴字卷第67頁），堪認證人游坤運於偵查中之證述，應與事實相符，而可採信。雖被告嗣於本院翻異前詞，改稱：游坤運拿走毒品後，說2000元先欠著，並未付款云云，惟核與被告上開於原審自承情節不符，當屬事後卸責之詞，無足可採。
(二)按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號等判決參照）。且按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，嗣因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。要之，販賣毒品海洛因，事涉重典，其價格昂貴，取得亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。查本件被告雖始終否認有販賣海洛因予證人游坤運之犯行，而無法查得販賣之實際利得，惟審酌被告與游坤運間並非至親，倘無從中賺取差價，豈有甘冒重典依購入價格轉讓之理？是被告於取得之2,000元之價金中，應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。
(三)至被告辯稱伊係代證人游坤運向綽號「阿能」之人購買2,000元0.45公克之海洛因，伊沒有賺證人游坤運錢，並非販賣僅屬轉讓海洛因云云。惟依本案上開通訊監聽譯文，倘證人游坤運僅係請被告代為購買毒品，自應先詢問被告是否有代為購買之管道，及是否願代為購買，而非甫撥通電話，即逕自詢問被告有無海洛因，並與被告約定交易之價格及交付之地點等語，顯見證人游坤運購買毒品之對象應為被告，而非請被告代為購買之意甚明。又證人游坤運於原審亦附和被告辯解改稱：上揭通訊監聽譯文係伊請被告幫伊調海洛因，偵查中所稱係向被告購買海洛因等語，是因當時正在提藥云云，然觀諸證人游坤運於偵訊中之證述，均能切中問題具體詳實說明，對於毒品來源、交易過程、次數、金額、重量亦能明確交代，並清楚記憶當時使用之手機門號、上開門號通聯譯文之內容、通聯譯文內「福哥」即為客語之「富哥」、及指認被告、指明被告之住處，及提及曾幫被告訂購手機外殼等情（見98年偵續字第287號卷第78頁至第80頁），且在檢察官訊問伊有無於97年8月20日凌晨0時49分許，在行動電話中向被告詢問是否需要安非他命，要請被告施用一事，尚能答稱該對話僅係開玩笑等語（見98年偵續字第287號卷第79頁），顯見證人游坤運偵訊當時精神狀況正常，並無毒癮發作、意識不清之情形。再參證人游坤運於原審就檢察官詰問其是否有向被告購買本案毒品時，證稱：「我不是向他（即被告）購買，是請他幫我調」，提示證人99年8月12日檢察官偵訊筆錄之證述內容時，則稱：「我當時可能在退藥」、「有的記得有的不記得」等語（見原法院訴字卷第88頁反面至第89頁反面、第91頁），後於辯護人詰問其於上開時地如何向被告聯繫調取海洛因、是否有向被告購買毒品、有無於電話中表示要請被告施用毒品，及向被告取得海洛因之動機等問題時，其均能明確回應問題（見原法院訴字卷第89頁正反面、第91頁），再經原審審判長質問其前揭偵訊筆錄與原審審理時證述齟齬之處時，亦時而稱「我忘記了」、「沒有意見」或「當時在提藥」等語（見原法院訴字卷第90頁反面），可知證人游坤運於原審證述言詞閃爍，對於關鍵性之質問均避而不答，所言顯係事後迴護被告之詞，較無可採。
(四)綜上所述，被告有於上揭時、地販賣海洛因予證人游坤運等情，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，修正之立法理由亦明示改採取「從舊從輕」原則。查本案被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並經總統於98年5月20日公布，惟本次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行（本院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），即於98年11月20日起施行，而按修正、施行前毒品危害防制條例第4條第1項規定：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，其罰金上限由1千萬元修正提高為2千萬元之修正。是經比較修正前後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，故與刑法第2條第1項但書規定不合，本案被告之販賣第一級毒品犯行，自應適用修正施行前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。查被告有事實欄所示之科刑及執行事實，此有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中死刑、無期徒刑部分，不得加重外，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中之罰金刑，應依刑法第47條第1項加重其刑。末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣海洛因之次數為一次，販賣金額僅為2,000元，其販賣毒品之數量為0.45公克，尚非甚鉅，以其情節論，惡性尚非重大，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法59條規定減輕其刑，故死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；罰金刑減輕至其刑2分之1，並依法先加後減之。
原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑取得利益，明知海洛因為第一級毒品，若濫行施用，對施用者身心將造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍加以販賣，其行為助長毒品流通，兼慮及被告犯後飾詞否認犯行之犯後態度，暨其犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑15年2月。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決參照）。是被告本案販賣海洛因所得2,000元雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至被告上開聯絡販毒所持用門號0000000000號之行動電話（含SIM卡），因未扣案，亦無證據證明現仍存在，故不予宣告沒收。另扣得之海洛因1包（毛重0.4公克）、海洛因毒品殘渣煙蒂2包（毛重0.8公克）、海洛因毒品殘渣袋6包、安非他命吸食器1組、削尖吸管2支、毒品海洛因香菸1枝，係被告供自己施用之毒品或施用毒品所用之物，均與本案無關，且業經他案（施用毒品之案件，原法院98年度審訴第1638號案件）諭知沒收銷燬或沒收，並經執行完畢，有處分命令可稽，自無須併為沒收銷燬或沒收之諭知。經核認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞，仍認其之犯行應僅成立轉讓第一級毒品罪云云，為無理由，應予駁回。
四、末按檢察官於第一審辯論終結前，發現有應不起訴之情形者，得撤回起訴，且應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條定有明文，起訴書原以被告97年9月1日凌晨5時21分19秒許，以其所持用之0000000000號行動電話，與案外人 曾文雄 所持用門號0000000000號之行動電話聯絡後，於不詳時間，在桃園縣平鎮市○○○路○○巷○○弄○○號之住處，販賣海洛因1小包予案外人曾文雄施用，而認涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟該部分業於99年7月29日經最高法院99年臺上字4799號判決確定在案，而經檢察官以99年度聲撤字第69號撤回起訴書，依刑事訴訟法第269條第1項規定撤回起訴，基於不告不理原則，本院自毋庸審理該部分，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國100年8月17日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊妙恩中華民國100年8月17日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。