臺灣高等法院100年度抗字第250號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第250號刑事裁定

裁判日期：民國100年03月14日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定100年度抗字第250號抗告人即受刑人 李宛 諭上列抗告人即受刑人因檢察官聲請定應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國100年2月8日所為之裁定（100年度聲字第196號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人（簡稱受刑人）李宛諭因犯如附表所示等罪，先後判處如附表所示之刑，皆已分別確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審認聲請為正當，爰定其應執行刑為有期徒刑1年4月，且併為說明應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢，是本件受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，雖於99年12月7日易科罰金執行完畢，惟因尚未與附表編號3所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑，揆諸上開說明，如附表編號1、2所示之罪所處之刑尚未執行完畢，仍應與如附表編號3所示之罪所處之刑，定其應執行刑等語。
二、抗告意旨略以：㈠受刑人前所犯之毒品危害防制條例、竊盜與再犯之毒品危害防制條例等3案，應依刑法第53條及第51條第5款定應執行之刑，而原審裁定將前所犯已執行之毒品危害防制條例、竊盜案與尚未執行之毒品危害防制條例案，合併定應執行刑1年4月，顯有重複執行之嫌；㈡受刑人前所犯之毒品危害防制條例、竊盜案早已經易科罰金執行完畢，縱使3罪須依法定應執行之刑亦應於定執行之刑後，將已執行之刑扣除，且抗告人之前所犯之毒品危害防制條例、竊盜等案，係經分別判處有期徒刑6月，合計為有期徒刑12月，無論其易科罰金為幾個月，亦均應扣除12個月刑期，始為合理；㈢原裁定將上開3案定應執行刑有期徒刑1年4月，實屬過重，爰請從輕量刑等語。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷；其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢；亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未完畢（最高法院93年度臺非字第298號裁定意旨、78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。易言之，定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，惟此則與定應執行刑之裁定無涉。再按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度臺非字第233號判決、96年度臺上字第7583號判決參照）。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年臺抗字第367號判例參照）；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度臺非字第192號裁定參照）。至量刑之輕重則屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟無過重或失輕之不當情形，上級審法院對下級審法院此部分之職權行使，自應予以尊重。
四、經查，受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，雖業經其易科罰金執行完畢（執行案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度執助字第132號），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然其所犯如附表編號1、2、3所示3罪，均係於如附表編號1所示之罪裁判確定前所犯，合於刑法第50條之規定，應併合處罰，法院並無裁量併罰與否之權，則經依刑法第51條定其應執行刑後，其中如附表編號3所示之罪所處之刑，既尚未執行完畢，依前開說明，如附表編號1、2之所示之罪所處之刑即不得謂已執行完畢。至已經執行完畢之徒刑部分自不能重複執行，僅係檢察官將來指揮執行合併刑期時應行扣除及如何扣除折抵之問題，尚與本件定應執行之刑之裁定無涉。本件受刑人所犯如附表所示各罪，合併之刑期為有期徒刑1年7月，原審審酌抗告人所犯如附表編號1、2所示之罪，曾經臺灣板橋地方法院於同判決定其應執行有期徒刑10月，因而酌定其應執行刑為有期徒刑1年4月，經核並未逾越自由裁量之外部界限及內部界限，且亦無過重之不當情形，揆諸上揭說明，於法自無不合。受刑人執上開抗告意旨指摘原審裁定不當，顯係對於相關法律規定有所誤解，其抗告所執各節均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國100年3月14日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官胡新涓中華民國100年3月16日