裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第962號刑事判決
裁判日期：民國89年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第九六二號
上訴人即被告丁○○指定辯護人 李廣澤 本院甲○辯護人右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴緝字第一二號，中華民國八十九年二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一０七九０號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○前有多次違反麻醉藥品管理條例前科（未構成累犯），其明知安非他命係毒品危害防制條例第二條所管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟於民國八十八年五月七日下午六時五十分警方循線在台北縣新店市○○路○○○號查獲案外人 盧方正 所施用之安非他命係向綽號「豆花」即同案已判處罪刑確定之乙○○所購得，警方並獲知盧方正已於八十八年五月六日以乙○○所有之0000000000號呼叫器與之約定購買一萬元之安非他命，惟尚未約明交易之時間及地點，警方乃要求盧方正與乙○○聯絡，並約定於八十八年五月七日晚間八時許在台北市○○區○○○路、復興南路口交易，屆時乙○○因故未能前往約定地點，乃臨時委託丁○○代為將安非他命送至約定地點交付盧方正並收取款項，乙○○與丁○○乃基於共同販賣安非他命之犯意聯絡，推由丁○○依乙○○之指示將置於香煙盒內之安非他命一小包（淨重六．四一克）持往台北市○○區○○○路、復興南路口處，欲以一萬元之價格販賣予盧方正，惟因警方已預先佈線，俟丁○○駕駛自用小客車到達前開地點後，先由員警 莊存洋 與盧方正佯稱係買主而進入丁○○所駕駛之小客車內，雙方即在車內商議買賣之價金及驗貨，嗣雙方談妥價金後，旋即由警方埋伏人員猝然將丁○○逮捕，而未完成交易，並扣得其持有欲與盧方正交易之安非他命一小包（淨重六．四一克），嗣經由丁○○之帶領，於同日晚上八時四十分許至台北市○○區○○街○○○號十樓之九當場查獲乙○○，並扣得乙○○所有置放於屋內安非他命一大包（內有二小包，淨重二六．八六公克）及其自製供己施用安非他命之吸食器一組。
二、案經台北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○否認前開共同販賣第二級毒品安非他命之事實，辯稱八十八年五月七日晚上是與乙○○及朋友一起吃飯，飯後 伊有 開車乃載送他們回安東街，乙○○囑伊去向盧方正收一萬元，並丟給一包香煙盒，叫伊順便帶給盧方正，不知香煙盒裡是安非他命，伊沒有販賣云云，惟查被告丁○○於被警查獲時所持有而置於煙盒內之一小包物品，經送鑑驗結果確為甲基安非他命（淨重六．四一克）無訛，此有法務調查局八十八年八月五日第00000000號檢驗通知書各一份附卷可按。而共同被告乙○○於原審調查時亦供稱：「五月七日丁○○所持之六．三公克之安非他命是我交給 瞿某 ，要瞿轉交予盧方正。六．三公克我是在南港五月七日向『博仁』買的，是在安東街轉交予丁○○，是裝在香煙的塑膠透明袋，並非裝在煙盒中。」、「我拿給丁○○時是用煙盒外面之透明塑膠袋，瞿某自己裝入煙盒內，瞿某知是安非他命，偵訊中所言丁○○不知是安非他命是要讓丁○○交保，是瞿某在地檢署拘留室拜託我這樣說。」（見原審卷第一二四頁一二五頁、一三九頁），另證人即員警莊存洋亦於原審到庭結證稱：「．．．，至約定地點瞿某開一輛別克白色轎車， 盧某 並向我招手示意，我們二人上瞿某車子後，瞿某開始兜圈子到巷子裡，瞿某拿出香菸盒交給盧某，盧某再交給我，該煙盒並非密封，當時我惦了一下煙盒重量，便跟盧某議價，說他帶來的安非他命太少，後議價以一萬元成交，後瞿某將車停在公園旁，打電話向 梁某 問成交價格，然後瞿某轉告我說梁某稱願補足一萬元之重量，．．。」等語（見原審卷第二一二頁），由上足證被告丁○○應明知共同被告乙○○委託其交付予盧方正之煙盒內所裝物品為安非他命，否則其於車上何以竟與員警莊存洋及盧方正議價？況被告丁○○於警訊時供承乙○○有交待伊向盧方正收取一萬元等語（見偵查卷第七頁反面），則煙盒既非密封且其體積非大，若被告丁○○不知盒內所置物品係毒品，何以竟須向盧方正索價收取一萬元？且不論國產香菸或洋菸，各香菸攤各處均有售，何須由乙○○託被告交與盧方正，又一包香菸重量約在二、三十公克重量，而被告從乙○○所取得者僅裝置六點多公克之物，從其輕重可立知其非香菸，依乙○○上開所述，更見被告明知其為安非他命，參以被告有數次施用及販賣安非他命前科，對安非他命販賣之事並非全無所知，其前開所辯不知安非他命云云，顯係卸責之詞，而不足採信，則其明知共同被告乙○○欲販賣安非他命予盧方正，猶受託代乙○○將安非他命送至約定地點交予盧方正並向其收取一萬元價款，與佯裝買方議價後，再向乙○○確認出售價格，其與被告乙○○間就被查獲當日之販賣行為，顯有犯意之聯絡，且所實施者為販賣之構成要件行為，自應屬共犯無訛。
二、次查共同被告乙○○所有之安非他命一大包（內有二小包，淨重二六．八六公克），經送鑑驗結果亦係甲基安非他命，此有法務調查局八十八年八月五日第00000000號檢驗通知書各一份附卷可按。同案被告乙○○係以每三十公克二萬元之價格，即每公克不到一萬元之價格，向綽號「博仁」之成年男子購買第二級毒品安非他命，業據其供明在卷（見八十八年度偵字第一０七九０號偵查卷第四十六頁），嗣被告乙○○係委請被告丁○○交付六．四一克之安非他命予盧方正，並向其收取一萬元，衡之乙○○以上述價格販入安非他命，竟以六．四一公克一萬元之價格售出，足見渠等確有藉此牟利之意圖。
三、又證人盧方正於八十八年五月八日在偵查中證稱：「昨天，是警察我叫我去買，我買一萬元，到忠孝東路、安東路口取貨，是丁○○送來的。」等語（見偵查卷第五十一頁反面），另於原審囑託臺灣台東地方法院訊問時，證人盧方正又證稱：「警方指示我向乙○○購買安非他命，警方拿錢給我，只向乙○○買過安非他命。警方在寶橋路抓到我時，叫我打BB叩給梁，看有沒有貨，當時乙○○沒有來，是丁○○來，警方是先拿一萬元給我，丁○○拿來一包香煙盒，我有打開來看，香菸盒裡面安非他命數量太少，警方喬裝作要買的人，我問老大（指警方）夠不夠，警方人員說不夠，我叫丁○○打電話給乙○○看有沒有貨，乙○○說有，警方就掏槍逮捕丁○○，後在道路口一棟大樓十樓逮捕乙○○，取出約三十公克安非他命。」等語（見原審卷第九十九頁），而證人即員警 高有條 則到庭結證稱：「當天我們申請搜索票至 陳巧真 住處搜索，搜索時陳與盧方正在一起，有搜到吸食器，盧說是他所有，毒品向乙○○買的，且已約好當天晚上要交貨，盧要帶我們去交貨地點是被我們查獲後，盧再跟梁某約的。我們並不清楚盧方正要買多少安非他命，也不知他身上有多少錢。後是丁○○開車來與盧方正交易，盧某與我的同事莊存洋一起去瞿某的車子，我就開計程車在後面跟， 瞿有 開車兜圈子，等到瞿某拿出毒品時我們才去查獲。．．．當天盧某有說已與乙○○約好要交易，．．．」等語（見原審卷第二０一頁），證人即員警莊存洋亦到庭結證稱：「當天我們有請到搜索票至陳巧真住處搜索， 陳某 在家，盧方正也在，當場有吸食器，我們就問盧某安非他命是向何人買的，盧某說當天已經聯絡好買安非他命，但地點尚未約好，當時說要跟『豆花』買一萬五千元之安非他命，後就與『豆花』聯絡在復興南路、忠孝東路口見面，．．」等語（見原審卷第二一一頁），是於八十八年五月七日之交易中，盧方正應係於警方授意之情形下始前往約定地點交易以誘捕被告乙○○及丁○○，其顯無購買安非他命之真意，被告所為該次犯行應屬未遂。本件事證已明，被告丁○○之犯行堪以認定。
四、核被告丁○○所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有毒品之低度行為為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告丁○○受乙○○之託代為將安非他命送交盧方正，並代為收取買賣價款，其與乙○○間顯有犯意之聯絡，且其所為已係犯罪構成要件以內之行為，自應成立共同正犯，公訴人認係幫助犯，尚有未洽。被告丁○○已著手於販賣行為之實施，惟因盧方正並無購買毒品之真意，而未生販賣之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。原審審酌被告丁○○前有多次違反麻醉藥品管理條例之前科，竟不知悔改而為本件犯行，及其販賣安非他命之次數、對他人身心之戕害之程度，暨犯罪後之態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十八條前段，量刑有期徒刑肆年，並以扣案之安非他命一小包（淨重六點一公克）係被告持與盧方正交易之第二級毒品，另安非他命一大包（內有二小包，淨重二六點八六公克）係被告帶同警員在乙○○前揭處所查獲而同案查扣，亦屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，予以沒收銷燬，核其認事用法均無不合，量刑亦屬平允，原判決應予維持。被告上訴意旨仍執陳詞否認知情販賣，核非可取，上訴非有理由，應予駁回。
五、於臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第五七五一號（含八十八年度偵字第一四四四六號）移送併辦意旨略以：被告丁○○於八十七年十一月中旬及自八十七年十二月底起至八十八年元月初，以每小包一千元之價格，先後販賣安非他命三次予丙○○，因認被告丁○○涉犯違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟訊諸被告則堅決否認此部分事實，陳稱係因其報警捕獲通緝犯丙○○， 蔡某 如無中生有故為誣陷云云。惟查移送併辦意旨僅憑丙○○在警訊之指述而認上開犯行，但查自丙○○所述，尚不能認被告有營利之意圖，則是否構成販賣第二級毒品之罪尚有可疑，即難認前開論科部分為有裁判上一罪之連續關係。又依丙○○警訊所述，此部分事實發生於000年00月至八十八年一月間，而前開論科部分則係被告於八十八年五月七日晚上臨時受託所為，亦難認係出於同一概括犯意，本院對此部分自屬無從併予審究，應退由檢察官另行辦理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國八十九年七月三十一日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗花中華民國八十九年八月二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。