裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第976號刑事判決
裁判日期：民國105年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第976號上訴人即被告 黃浚雲 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第563號中華民國105年4月20日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第3095、13286號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分及執行刑，均撤銷。
黃浚雲犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年參月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、黃浚雲前於民國92年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第2787號判決判處有期徒刑5年2月，並經最高法院以93年度台上字第454號判決駁回上訴確定；又於94年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第744號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經減刑為有期徒刑1月15日，上開2案接續執行，於96年6月28日縮短刑期假釋出監，於98年4月24日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，均不得無故持有、販賣，竟意圖營利，先基於單獨販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於如附表編號1所示之時間、地點，販賣如附表編號1所示之第一級毒品海洛因予 楊詩怡 ( 黃俊達 之女友)。復另行起意，基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於如附表編號2至5所示之時間、地點，販賣如附表編號2至5所示之毒品、數量、價額予楊詩怡、 鐘瑋凱 、黃俊達(黃浚雲同居女友 黃珮 詩之弟，起訴書均誤載為「 黃浚達 」，應予更正)等人。又意圖營利，基於單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表編號6所示之時間、地點，以不詳價格，向綽號「 小龍 」之 黃熙文 及綽號「 阿華 」之真實姓名不詳之成年男子，販入如附表編號6所示數量之毒品，伺機販賣牟利，然未及賣出前，即於104年1月26日下午5時5分左右，在臺中市○區○○路○○○號7樓之6住處為警查獲，而販賣未遂。
二、嗣經警於104年1月26日下午5時5分左右，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往臺中市○區○○路○○○號(科博之星大樓)7樓之6，欲找黃浚雲之女友 黃珮詩 開啟同棟4樓之2大門以執行搜索，於黃珮詩開門時，自外望見上開民權路415號7樓之6客廳桌上有安非他命吸食器，乃於獲得黃珮詩及黃浚雲同意，在上址及黃浚雲使用之車牌號碼000-0000號自用小客車實施搜索，當場扣得黃浚雲所有之第一級毒品海洛因4包(驗餘總淨重375.41公克，驗前總純質淨重284.15公克)、第二級毒品甲基安非他命13包(驗餘總淨重835.75公克，驗前總純質淨重818.09公克)、供分裝以販賣毒品所用之湯匙4支(起訴書誤載為1支)、空夾鏈袋1包，及與本案犯罪無關之第二級毒品搖頭丸(MDMA)4顆(驗餘總淨重0.9134公克)、第三級毒品愷他命1包(驗餘淨重0.75公克)、海洛因殘渣袋1包(起訴書誤載為1個)、安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器4個(起訴書誤載為1個)、吸管3支(起訴書誤載為1支)、行動電話9支(其中6支附SIM卡)、易付一塊卡6張、現金新臺幣(下同)24萬9700元，黃珮詩所有之行動電話3支(含SIM卡)、現金80萬元等物，另於車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得黃浚雲所有之現金20萬7000元，並持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於同日下午5時30分，對黃浚雲執行拘提到案。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告黃浚雲(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判時均表明同意有證據能力並在本案當中使用(見本院卷第59頁、第85頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告於原審105年3月23日審判(見原審卷第259頁背面至第261頁)、本院105年9月20日審判時(見本院卷第90頁)，對於上開犯罪事實均坦承不諱，其於檢察官104年3月18日偵查時(見偵字第3095卷號第188頁背面)，對於如附表編號1至5所示之犯行亦坦承不諱。就如附表編號1、4所示部分，並經證人楊詩怡於104年1月27日警詢(警卷第43至46頁)、檢察官偵訊(見偵字第3095號卷第170頁)、原審104年12月9日審判(見原審卷第102頁背面至第106頁)證述明確；就如附表編號2、3所示部分，並經證人鐘瑋凱於103年7月8日警詢(見警卷第80頁)、103年12月25日警詢(見警卷第90頁)、104年1月27日警詢(見警卷第94至95頁)、檢察官偵訊(見偵字第3095號卷第82頁)、103年10月7日警詢(見偵字第3095號卷第178頁)、104年3月18日檢察官偵訊(見偵字第3095號卷第190頁)證述明確，並有證人鐘瑋凱之手繪現場圖(見警卷第87至88頁)可稽；就如附表編號5所示部分，並經證人黃俊達於104年1月26日警詢(見警卷第100至101頁、第106頁)、104年1月27日警詢(見警卷第114至115頁)、檢察官偵訊(見偵字第3095號卷第173頁背面)證述明確；就如附表編號6所示部分，並有查獲之海洛因照片12張(見警卷第155頁、偵字第3095號卷第87至90頁)、甲基安非他命照片28張(見警卷第156至159頁、偵字第3095號卷第93之1至93之14頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月16日調科壹字第10423006660號鑑定書1份(見偵字第3095號卷第167頁)、內政部警政署刑事警察局104年3月17日刑鑑字第1040016636號鑑定書1份(見警卷第3至4頁)在卷，及第一級毒品海洛因4包(驗餘總淨重375.41公克，驗前總純質淨重284.15公克)、第二級毒品甲基安非他命13包(驗餘總淨重835.75公克，驗前總純質淨重818.09公克)甲基安非他命13包(驗餘合計淨重835.75公克)扣案可參。此外，復有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票、臺灣臺中地方法院104年度聲搜字第141號搜索票、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(見偵字第3095號卷第21至22頁、第38至45頁、第47至49頁)在卷，供販賣毒品所用之湯匙4支、空夾鏈袋1包扣案可資佐證，足認被告上開所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與購毒者並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供其等上開毒品之理？而被告於原審審判時自陳其販賣毒品都是賺毒品的量差以供自己施用等語(見原審卷第259背面至第260頁)，足認被告有從中賺取買賣量差從中牟利之營利意圖無訛。綜上所述，被告犯行均事證明確，堪以認定，應依法論科。
四、核被告於如附表編號1所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；於如附表編號2至5所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於如附表編號6所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項(起訴書誤載為第5項)、第1項、第2項之販賣第
一、二級毒品未遂罪。被告以一販入行為，同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，然未及賣出即遭查獲，係一行為觸犯販賣第一級、第二級毒品未遂二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以販賣第一級毒品未遂罪。被告各次為販賣海洛因、甲基安非他命(含未遂部分)，而非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣海洛因、甲基安非他命(含未遂部分)之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告1次販賣海洛因既遂(附表編號1)、4次販賣甲基安非他命既遂(附表編號2至5、1次販賣海洛因未遂(附表編號6)之犯行，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應均予分論併罰。
五、刑之加減：
(一)查被告前於92年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第2787號判決判處有期徒刑5年2月，並經最高法院以93年度台上字第454號判決駁回上訴確定；又於94年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第744號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經減刑為有期徒刑1月15日，上開2案接續執行，於96年6月28日縮短刑期假釋出監，於98年4月24日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本案如附表編號2所示有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)被告於如附表編號6所示部分，已著手販賣第一級毒品犯行之實行，惟未及販售他人即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就其此部分犯行，依既遂犯之刑減輕之。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑(最高法院105年度台上字第1971號判決參照)。經查：
①被告就如附表編號1至5所示之犯行部分，雖於警詢、檢察官
偵查及原審均曾否認有何販賣海洛因、甲基安非他命等犯行，然其既於檢察官104年3月18日偵查、原審105年3月23日、本院105年9月20日審判時均自白犯罪，依上說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就如附表編號2所示部分先加重後減輕之。
②至被告就如附表編號6所示之販賣第一級毒品未遂犯行部分
，雖於法院審判中坦承不諱，惟其於104年1月27日警詢辯稱：係朋友綽號「小龍」欠其120萬元，經催討後，於1月24日凌晨在臺中市○○區○○路與河南路口之加油站巧遇「小龍」，「小龍」將毒品交給其作為抵押，目的係讓其先持有毒品之後，由「小龍」拿現金將毒品贖回等語(見警卷第11至12頁)；於104年1月27日檢察官偵訊時陳稱：「因為一位朋友小龍欠我錢...我於上星期六在青海路、河南路加油站那邊遇到小龍，我問他有無現金，他跟我說沒有錢，要將他身上的毒品直接給我，他欠我120萬元」等語(見偵字第3095號卷第61頁)；於104年1月27日原審羈押訊問時陳稱：「我朋友欠我錢，就將這些毒品先抵押在我這邊，等過年前再來贖回」等語(見聲羈卷第5頁背面)；於104年3月18日檢察官偵查時改稱：「(被查獲時，持有安非他命800多公克、海洛因300多公克，究竟在查獲前多久取得？)被查獲前一、兩天而已，上開毒品是一位綽號阿華的朋友拿來家裡的，我是跟阿華合資一起買的，我是買來自己施用的。...我覺得是單純持有」等語(見偵字第3095卷號第188頁)。是被告於偵查中，既均否認有上開販賣第一級毒品未遂之犯行，自難認已於偵查中自白，其嗣後縱於審判中自白犯行，仍與上開自白減刑之要件不符，無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(四)又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定(最高法院105年度台上字第1484號判決參照)。查：①被告於104年2月4日及104年2月12日警詢時，雖供稱其所販
賣毒品之來源為綽號「小龍」之男子黃熙文等語(見偵字第3095號卷第103頁、第152至153頁)，然檢察官並未曾因被告之供述而查獲黃熙文或綽號「小龍」者，本件並無因被告之供述而查獲毒品來源係「黃熙文」(綽號「小龍」)，有臺灣臺中地方法院檢察署105年8月8日中檢宏火104偵3095字第083263號函1份在卷可查(見本院卷第64頁)。是此部分自無從認被告所為已合於「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之條件，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
②另被告於上訴本院後，雖於刑事上訴理由狀主張其於如附表
編號4、5所示販賣第二級毒品部分，有供出毒品來源 謝榮傑 並因而查獲等語(見本院卷第28頁)，並於本院105年9月20日審判時自承：其於103年11月28日向謝榮傑購買的海洛因、甲基安非他命供自己施用及販賣給楊詩怡等語(見本院卷第
86頁)。查案外人謝榮傑雖有於103年11月28日，以6萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因2錢及第二級毒品甲基安非他命1兩予被告之犯罪事實，有臺灣臺中地方法院104年度訴字第1062號判決可稽(見本院卷第66頁)，然據承辦之臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查 佐林亦曛 所述，謝榮傑並非依被告之供述而查獲，本件並無因被告之供述而查獲毒品來源係「謝榮傑」，有臺灣臺中地方法院檢察署105年8月8日中檢宏火104偵3095字第083263號函1份在卷可查(見本院卷第64頁)。況被告於104年3月18日警詢時，亦係供稱其所施用毒品之來源為綽號「 阿吉 ( 小吉 )」之男子謝榮傑等語(見警卷第24至27頁)，並未指稱其所販賣毒品之來源為謝榮傑。
是本件亦難認被告所供出毒品來源與查獲之正犯謝榮傑間，有何先後且相當之因果關係，自無適用上開規定減輕或免除其刑之餘地。
(五)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號判例參照)。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異。本件被告所為如附表編號1所示販賣海洛因予楊詩怡並收取4萬元價金部分犯行，其次數僅有1次，所販賣數量非鉅，獲利有限，其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大；而其所為如附表編號6所示販賣海洛因未遂部分犯行，毒品數量雖甚鉅，然未及販賣即為警查獲，客觀上並未造成毒品流通，對社會整體侵害之程度亦非鉅大。雖被告就如附表編號1所示犯行部分已有前述毒品危害防制條例第17條第2項刑之減輕規定之適用，就如附表編號6所示犯行部分已依未遂犯之規定減輕其刑，惟若逕以判處被告經減刑後最低之刑度即有期徒刑15年以上，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告所犯如附表編號1、6所示之販賣第一級毒品罪既遂、未遂部分，爰均再依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞予減輕其刑。
六、原審認被告關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正(詳後述)，原審未及適用修正後之規定為本案之沒收、追徵，自有違誤；⑵扣案之海洛因殘渣袋1包、吸管3支，經查與被告本件之販賣毒品犯行無關(詳後述)，原審以上開物品均在被告住處查扣，被告坦承為其所有等情，逕認應係供本件分裝以備販賣第一、二級毒品所用之物，而予宣告沒收，同有未合。被告上訴意旨雖以其就如附表編號4、5所示販賣第二級毒品犯行有供出毒品來源謝榮傑，原審未及審酌而有不當；就如附表編號1、6所示之販賣第一級毒品犯行，原審均為二次減刑，所量處之刑度卻有不同，輕重顯然失衡；原審所為之執行刑不符合罪刑相當原則等語，指摘原判決不當。然被告並未供出毒品來源謝榮傑，已如上述，且原判決已具體審酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越法定刑度，或有濫用裁量權情形，不得遽指為違法，故被告執前詞指摘原審判決不當，自無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分均撤銷，其所定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告高職畢業、從事藝品買賣，有施用毒品及製造第二級毒品之前案紀錄，應知毒品對社會及國民健康之危害，仍從事販賣毒品犯行，助長毒品流通，戕害他人身心健康，其各次販賣毒品之價值上萬元，扣案尚未及販出之毒品數量亦各有數百公克，犯罪所生之損害非微，應值非難，暨其於為警查獲後，曾多次否認犯行，嗣後始幡然悔悟之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑12年3月。
七、沒收部分：
(一)相關法律之修正：
(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
(2)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105年6月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。
(3)而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日)失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬(本條之修正立法理由參照)；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)。
(4)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「(第1項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第2項)犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。(第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(第4項)第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。(第5項)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之)外，亦明定犯罪所得之範圍(不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內)，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
(5)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得(除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之)，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)扣案之第一級毒品海洛因4包(驗餘總淨重375.41公克，驗前總純質淨重284.15公克)、第二級毒品甲基安非他命13包(驗餘總淨重835.75公克，驗前總純質淨重818.09公克)，經送鑑定結果，認定確含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月16日調科壹字第10423006660號鑑定書(見偵字第3095號卷第167頁)、內政部警政署刑事警察局104年3月17日刑鑑字第1040016636號鑑定書(見警卷第3至4頁)各1份在卷可稽，為查獲之第一、二級毒品，而包裝袋與其上殘留之毒品，難以分析剝離，俱應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表編號6所示之罪主文項下，併予宣告沒收銷燬之。至於送鑑耗損之毒品，既已滅失，自無再宣告沒收銷燬之必要。
(三)關於販賣毒品所得部分，依卷內證據，僅足認定被告於如附表編號1至5所示各次販賣第一、二級毒品所得分別為未扣案之4萬元、1萬元、1萬元、2萬5千元、2萬元，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其所犯各次罪名項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(四)扣案之湯匙4支、空夾鏈袋1包，均係供被告於如附表編號1至6所示各次分裝以販賣毒品所用之物，業據被告於本院審判時供明在卷(見本院卷第90頁)，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其上開所犯各次罪名項下予以宣告沒收。又該等物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
(五)扣案之第二級毒品搖頭丸(MDMA)4顆(驗餘總淨重0.9134公克，衛生福利部草屯療養院104年3月12日草療鑑字第1040300057號鑑驗書，見偵字第3095號卷第200頁)、第三級毒品愷他命1包(驗餘淨重0.75公克，內政部警政署刑事警察局104年3月17日刑鑑字第1040016636號鑑定書，見警卷第3至4頁)，雖均屬違禁物，然與被告於本案所犯之販賣海洛因、甲基安非他命等犯行顯然無關，應依刑法第40條第2項規定，於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收或沒收銷燬。至扣案之安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器4個，係供被告施用甲基安非他命所用之物，業經原審於被告所犯施用第二級毒品犯行項下宣告沒收確定，本院亦無庸再宣告沒收。而扣案之海洛因殘渣袋1包、吸管3支，被告於本院審判時陳稱分別係其施用毒品以後所殘留、要做吸食器之用，與販賣毒品無關等語(見本院卷第90頁)；扣案被告所有之行動電話9支(其中6支附SIM卡)、易付一塊卡6張、現金45萬6700元，案外人黃珮詩所有之行動電話3支(含SIM卡)、現金80萬元等物，復查無其他證據顯示該等物品為供本案所用、預備，或因本件犯罪所生或所得之物，爰均不予宣告沒收。
(六)末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用修正後刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條1項、第59條、第55條前段、第25條第2項、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國105年10月11日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國105年10月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬──────┬──────────┬────────────────────────────┐│編│時間│地點│犯行│主文││號│││││││││││├─┼────┼──────┼──────────┼────────────────────────────┤│1│103年11│臺中市西屯區│楊詩怡於103年11月5日│黃浚雲販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣案販賣毒品│││月5日晚│文心路3段6號│晚上8時左右，打不詳│所得新台幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││上9時30│25樓之19楊詩│電話聯絡不知情之黃珮│。扣案之湯匙肆支、空夾鍊袋壹包，均沒收。│││分左右│怡住處│詩，請黃浚雲過去楊詩││││││怡住處，黃浚雲即於左││││││列時間、地點，販賣2││││││錢(約7公克)重之海洛││││││因予楊詩怡，並收取4││││││萬元價金││├─┼────┼──────┼──────────┼────────────────────────────┤│2│103年2月│臺中市北區民│販賣1包甲基安非他命│黃浚雲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。未扣案販│││26日晚上│權路415號(起│予鐘瑋凱，並收取1萬│賣毒品所得新台幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵│││8時左右│訴書及原審均│元價金│其價額。扣案之湯匙肆支、空夾鍊袋壹包，均沒收。││││誤為145號，││││││以下同)4樓│││├─┼────┼──────┼──────────┼────────────────────────────┤│3│103年5月│同上│同上│黃浚雲販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案販賣毒品│││23日晚上│││所得新台幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││11時左右│││。扣案之湯匙肆支、空夾鍊袋壹包，均沒收。│├─┼────┼──────┼──────────┼────────────────────────────┤│4│103年12│臺中市北區民│販賣1包約1兩(35.5公│黃浚雲販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。未扣案販賣毒品│││14日凌晨│權路415號7樓│克)重之甲基安非他命│所得新台幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其│││3時左右│之6黃浚雲住│予楊詩怡，並收取2萬5│價額。扣案之湯匙肆支、空夾鍊袋壹包，均沒收。││││處│千元價金││├─┼────┼──────┼──────────┼────────────────────────────┤│5│104年1月│同上│黃俊達先打電話給其姐│黃浚雲販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。未扣案販賣毒品│││6日晚上││黃珮詩確認黃浚雲在家│所得新台幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││11時20分││後，自行前往黃浚雲住│。扣案之湯匙肆支、空夾鍊袋壹包，均沒收。│││││處，由黃浚雲販賣1包1││││││兩(約35公克)重之甲基││││││安非他命予黃俊達，並││││││收取2萬元價金。││├─┼────┼──────┼──────────┼────────────────────────────┤│6│104年1月│販入地點不詳│意圖販賣，向綽號「小│黃浚雲販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹年。扣案之第一│││24、25日│，尚未賣出│龍」之黃熙文及綽號「│級毒品海洛因肆包(驗餘總淨重375.41公克，驗前總純質淨重│││││阿華」之真實姓名不詳│284.15公克)、第二級毒品甲基安非他命拾參包(驗餘總淨重835.│││││成年男子，以不詳價格│75公克，驗前總純質淨重818.09公克)，均沒收銷燬之。扣案之│││││販入第一級毒品海洛因│湯匙肆支、空夾鍊袋壹包，均沒收。│││││4包(驗餘總淨重││││││375.41公克，驗前總純││││││質淨重合計284.15公克││││││)、第二級毒品甲基安││││││非他13包(驗餘總淨重││││││835.75公克，驗前總純││││││質淨重818.09公克)，││││││尚未賣出，即為警查獲││││││。││└─┴────┴──────┴──────────┴────────────────────────────┘