臺灣桃園地方法院102年度醫字第16號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院102年醫字第16號民事判決

裁判日期：民國104年10月08日

裁判案由：損害賠償

臺灣桃園地方法院民事判決102年度醫字第16號原告 高培晉 被告 福康 牙醫診所兼上一人法定代理人 陳建川 被告 宋鴻鈞 共同訴訟代理人 陳慶瑞 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前於民國87年12月12日因齵齒至被告福康牙醫診所就診
至93年7月10日近6年共計23次門診，僅訴外人 顧樹勳 醫師作為2張根管治療Ｘ光根尖片檢查，而被告竟隱瞞渠等不具牙周病專科之常規醫療照護能力，且未踐行全民健保之分級醫療、轉診制度等規定，協助原告轉診至其他有能力之醫療院所就醫，即逕自為原告進行治療，使原告承受不良醫療給付，致生牙槽骨損壞、脫落掉牙等傷害，後更持續惡化，乃致被告於93年7月20日至96年5月28日接受被告宋鴻鈞治療期間，陸續因被告上開不良醫療給付行為，延誤治療致病症惡化為重度牙周炎，而遭拔除7顆牙齒之傷害結果，造成原告嚴重缺牙，並致咀嚼困難，併發消化系統等疾病，身心痛苦異常。
㈡被告宋鴻鈞於本件診療過程分別於93年7月20日拔除第48牙
位牙齒、93年8月10日拔除第16牙位牙齒、94年6月3日拔除第18牙位牙齒、94年6月7日拔除第26牙位牙齒、94年8月2日拔除第17牙位牙齒、96年1月8日拔除第25牙位牙齒、96年5月28日拔除第15牙位牙齒，有以下醫療之瑕疵：①未依據治療牙周病之牙科醫療常規，告知原告牙周病演變過程、症狀、基本治療項目及步驟，未依據病徵診斷程序依序依病史、理學檢查、Ｘ光檢查、牙周檢查等，於原告牙痛時遽予為拔牙處置，因誤診而拔除。②因漏診、誤診、不為Ｘ光檢查、牙周囊袋探測診察、告知診斷病因、未替病患擬定治療計畫、延誤治療。③治療牙周病初始未為原告照射全口Ｘ光片1張及根尖周Ｘ光片14張。④被告宋鴻鈞於93年7月20日至96年5月28日，3年間共13次門診，須照Ｘ光片檢查，而未施予照射情形或未盡告知應做Ｘ光檢查之義務。⑤被告宋鴻鈞並非具有治療牙周病之專科認證資格證書之牙科醫師，其欠缺治療牙周病之技術能力。是被告宋鴻鈞有以上均未善盡說明、告知牙周病因、病況、治療程序，且未為臨床Ｘ光檢查以評估口腔內、外結構，記錄所有檢查之發現與牙周囊袋探測診察及對症處置牙周基本治療項目等，亦未依牙周病專科醫療常規二階段六步驟處置項目進行完善治療；復未依債之本旨進行健保已可給付牙齦下刮除術、牙根整平術、牙周骨膜翻開術等完整牙周病治療項目，更違反醫師法第12條規定，於登載病歷內容均無主訴等情，均足徵被告確有債務不履行及侵權行為可言。至於本件衛生福利部醫事審議委員會鑑定書，乃依據被告冒充之證據，以96年1月8日拍攝#15牙位牙齒Ｘ光片，混充#25牙位牙齒Ｘ光片，而錯拔#25牙位牙齒，卻提供予鑑定單位，而鑑定意見依上開證據所為鑑定乃違法虛偽陳述不具有證據能力；且該文書格式，更無分層負責，不符合行政院文書處理手冊規定，顯有不符真實之疑義，尚難採為本件判斷依據。綜上，原告爰依債務不履行及侵權行為等法律關係提起本件訴訟，請求被告應連帶賠償原告精神慰撫金新臺幣（下同）520萬元。
㈢聲明：被告應連帶給付原告520萬元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告雖以93年7月20日起至96年5月28日間至被告福康牙醫
診所就診拔除7顆牙齒而遽認被告宋鴻鈞對其為不良醫療行為云云，然原告如主張侵權行為損害賠償請求權，因已逾民法第197條第1項規定之請求權時效而無理由，且原告單以拔除7顆牙齒而謂被告延誤治療形成牙周炎傷害云云，亦顯無所據。又原告未就被告宋鴻鈞於醫療過程中有何過失之事實具體舉證，自難認本件醫療契約有何不完全給付可言。另參酌衛生福利部104年4月1日函檢附之醫事審議委員會鑑定書可知，被告宋鴻鈞對原告之診療、拔牙處置均符合醫療常規，且已盡醫療上之注意而無延誤，原告之牙周炎病因應與被告宋鴻鈞自87年至96年間之23次門診醫療處置無關；又衛生福利部目前並無核發牙周病專科證書，被告宋鴻鈞既具牙醫師執業執照，自能進行牙周炎治療，由此均足徵原告指稱被告宋鴻鈞因漏診、誤診、延誤治療造成其牙周病惡化云云，並無理由。再者，縱由原告之病歷雖無從判斷被告宋鴻鈞是否有告知其牙周病演變過程、症狀、基本治療項目及步驟，然衡諸每次門診均有就原告主訴之症狀予以治療及原告接續就診等情以觀，原告空言指稱被告宋鴻鈞隱匿病情未盡充分告知義務而致其牙槽骨損害脫落云云顯不足採等語，資為抗辯。
㈡聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、原告主張於93年7月20日至96年5月28日間至被告福康牙醫診所就診拔除7顆牙齒，被告宋鴻鈞施行系爭拔牙前未盡告知說明義務，且施行系爭拔牙之醫療行為有過失，導致原告因而受有嚴重牙周病之傷害等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：㈠被告宋鴻鈞之醫療行為是否有過失？原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告負連帶損害賠償責任，有無理由？如有，其得請求賠償之金額應為若干？㈡原告復主張依債務不履行侵害人格權之法律關係，請求被告負連帶損害賠償責任，有無理由？如有，其得請求賠償之金額應為若干？㈢被告抗辯原告本件侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而消滅，有無理由？
四、本院之判斷：㈠原告主張依侵權行為及債務不履行侵害人格權等法律關係，請求被告負連帶損害賠償責任，無理由：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院96年度台上字第1131號裁判意旨參照）。
２、次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第195條第1項前段亦分別有明文規定。第按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第
195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第224條前段、第227條、第227條之1亦分別規定甚明。
３、復按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年度台上字第2323號判例意旨參照）。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件（最高法院97年度台上字第1000號裁判意旨參照）。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481號判例意旨參照）。再民法第
184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。二者關於舉證責任分配之原則有間（最高法院82年度台上字第267號裁判意旨參照）。
４、又按一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由負舉證責任，然醫療行為於本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫護人員於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫護人員就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫護人員或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫護人員於醫療過程中究有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，則基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫護人員具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。又醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，惟同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，參以現今醫學中尚有許多不可知、亦無法預測及掌握之範圍，要難僅因醫療結果之不圓滿即全然歸咎醫師之責任。是有關醫療過失判斷之重點應在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中是否業已恪遵醫療規則，且已善盡其應有之注意義務。基此，醫師於實施醫療之過程中之醫療行為，如符合醫療常規，且未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，自難認醫師有何不法侵權行為。
５、經查，本院於審理中就本件原告指稱被告宋鴻鈞分別於93年7月20日拔除原告第48牙位牙齒、93年8月10日拔除第16牙位牙齒、94年6月3日拔除第18牙位牙齒、94年6月
7日拔除第26牙位牙齒、94年8月2日拔除第17牙位牙齒、96年1月8日拔除第25牙位牙齒、96年5月28日拔除第15牙位牙齒之醫療過程主張之瑕疵，委請行政院衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）依據93年7月20日至96年5月28日病歷記載就：㈠上開診療：①有無依據治療牙周病之牙科醫療常規，告知原告牙周病演變過程、症狀、基本治療項目及步驟？是否有未符合病徵診斷程序：應依病史、理學檢查、Ｘ光檢查、牙週檢查等，於原告牙痛時，遽予為拔牙處置，因誤診而拔牙？②有無漏診、誤診、不為Ｘ光檢查、牙周囊袋探測診察、告知診斷病因、未替病患擬定治療計畫、延誤治療等情形？如有，上開事項與原告主張造成其牙周病惡化，免疫力衰退、數度感染、發炎、疼痛，惡化至重度牙周炎，擴大破壞齒槽骨嚴重流失、牙齦萎縮、齒列不整、遭拔除7顆牙齒並致嚴重缺牙而咀嚼困難，併發消化系統疾病等症狀，有無因果關係？㈡治療牙周病初始，醫師是否必須為病患照射全口Ｘ光片1張及根尖周Ｘ光片14張？如未施予照射，是否有違反醫療常規？㈢被告宋鴻鈞醫師於93年7月20日至96年5月28日之3年間，13次門診，是否有須照Ｘ光片檢查，而未施予照射情形？如有未施予照Ｘ光片檢查或未盡告知應做X光檢查之義務，是否為導致原告必須拔除7顆牙之原因？㈣被告宋鴻鈞醫師於之前87年12月12日至93年7月10日之6年間共23次門診間，如未施予、亦未告知要施做照Ｘ光片檢查義務，對於原告自93年7月20日起至96年5月28日之
3年間，必須陸續拔除7顆牙，有無因果關係？㈤治療牙周病之牙科醫師，是否應具備牙周病專科認證資格證書，始得看診？如未具備牙周病專科認證資格證書之醫師，是否即無治療牙周病之技術能力？宋鴻鈞醫師於96年5月28日之前，是否具有牙周病專科認證資格證書等事項為鑑定，經該會以104年4月1日衛部醫字第0000000000A號函出具編號0000000號鑑定書，其鑑定意見略以：「依病歷紀錄，原告自87年12月12日至93年7月8日共計25次門診，由宋鴻鈞醫師及陳建川醫師分別進行多次牙結石清除、不同部位牙齒銀粉填補、樹脂填補及牙周病緊急處置。自93年7月10日起病人皆由宋醫師進行多次拔牙、植牙、牙周病緊急處置及上顎鼻竇植骨檔處置。7月20日病人因右下第三大臼齒（智齒，#48），急性牙周炎，進行光攝影檢查、複雜性拔牙及開立處方藥物治療。8月10日因慢性牙周炎（Ｘ光檢查影像可見），宋醫師進行右上第一大臼齒（#16）之簡單性拔牙及開立處方藥物治療。
94年6月3日因慢性牙周炎，宋醫師進行右上第三大臼齒（#18）之簡單性拔牙及開立處方藥。6月7日因慢性牙周炎，宋醫師進行左上第一大臼齒（#26）之簡單性拔牙及開立處方藥物治療。8月2日因慢性牙周炎，宋醫師進行右上第二大臼齒（#17）之簡單性拔牙及開立處方藥物治療。96年1月8日因慢性牙周炎，宋醫師進行左上第二小臼齒（#25）之簡單性拔牙及開立處方藥物治療。5月28日因慢性全口牙周炎及齒根殘留，宋醫師進行右上第二小臼齒（#15）簡單性拔牙、全口牙結石清除及牙周病控制等處置，並開立處方藥物治療。
⒈⑴本案宋醫師有無告知病人牙周病演變過程、症狀、基本
治療項目及步驟，依病歷紀錄，並無書面記載，故無法判斷是否有告知。
⑵罹患重度牙周炎時，對於必須拔除之牙齒，通常依牙根
尖上Ｘ光檢查結果為嚴重骨頭缺損、動搖度三級以上或牙周囊袋探測深度超越牙根長度三分之二以上。本案依病歷紀錄（Ｘ光，但未標示檢查日期）顯示上述牙齒，皆有嚴重骨頭缺損，宋醫師對病人之診療，符合醫療常規。
⑶嚴重牙周破壞而經牙醫師判斷無法治療之牙齒，解決疼
痛之最適當處置係拔牙，因此本案宋醫師於病人牙痛時進行拔牙處置，符合醫療常規。
⒉依所附病歷紀錄，其中已包含Ｘ光片，故有進行Ｘ光檢查
檢查，另依『全民健保牙醫門診總額臨床治療指引』拔除嚴重牙周炎之牙齒，並無需附上牙周囊袋探測診察。至於本案宋醫師有無告知診斷病因及是否曾與病人討論治療計畫，依病歷紀錄，並無書面記載，而是否有口頭告知，宜請貴院查明。另是否有延誤治療、依病歷紀錄，宋醫師曾進行牙周治療，再輔以Ｘ光檢查影像顯示有嚴重齒槽骨缺損，故宋醫師對病人之診療處置，已盡醫療上之注意，並無延誤。
⒊依上開⑵鑑定意見所述，並無漏診、誤診、不為檢查或延誤治療等事項，從而與病人之牙周病惡化等症狀無關。
⒋依『全民健保牙醫門診總額臨床治療指引』，進行牙周病
治療時，可依病情選擇是否進行根尖Ｘ光檢查，惟此非絕對必要，故未進行Ｘ光檢查，並未違反醫療常規。
⒌是否需進行Ｘ光檢查，依醫師之臨床判斷為主。本案依病
歷紀錄，無法判斷當時是否需X光檢查。依卷附有限之Ｘ光檢查影像顯示病人7顆牙皆有嚴重齒槽骨破壞，而必須進行拔牙處置，此7顆牙係因本身嚴重牙周炎所致，與有無進行Ｘ光檢查無關。
⒍嚴重牙周炎之主要病因為口腔衛生不佳、先天免疫機制缺
損及吸菸等不良習慣。本案依病歷紀錄，病人口腔衛生不佳及有吸菸習慣，此方為最可能之致病因素，與宋醫師之23次門診所為之醫療處置無關。
⒎⑴依現行法規，未具特定科別專科醫師資格之合格醫師從
事該專科別醫療業務，尚無違反醫師法相關規定。是以，只要具備牙醫師職業執照，即可進行牙周病診治等牙醫醫療業務。
⑵另依衛生福利部醫事人員管理系統，本案宋鴻鈞醫師領
有牙醫師證書，另衛生福利部目前並無核發『牙周病專科』證書（見本院卷㈠第123至128頁）。」
６、本院審酌醫審會係經由衛生福利部就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘組成，就醫療糾紛之調查、責任之鑑定能力應無庸置疑，其服務項目包括提供牙醫學方面專門、公正之意見評鑑醫療糾紛，且該會與兩造間並無何利害關係，而審諸其鑑定理由與結果間亦無何明顯矛盾或顯不可信之處，是其前揭鑑定報告內容應堪憑採。基此，依上開鑑定意見所示，佐以被告宋鴻鈞於103年8月22日本院另案101年度醫字第21號損害賠償事件中所為陳述：依照原告88年11月16日Ｘ光片，原告右上第一、二顆大臼齒（即#16、#17牙位），從88年拖到91年，以這樣情形來看，早就是沒有辦法救的牙齒，這應該是要拔除的牙齒，伊在91年3月14日有進行根管治療；如果是無法救的牙齒一般會建議病人拔除；如遇病人有牙周病情形，伊會先洗牙去除結石，再提醒病人刷牙的重要，會教導病人刷牙，提醒何處是漏掉沒有刷牙，再評估病人是否有警覺性，以病人的積極態度再去評估是否建議轉診；伊有教導原告正確的潔牙技巧，也有建議原告要戒菸；看診時伊有幫原告拍Ｘ光片，Ｘ光片本來就包含在根管治療範圍中，所以病歷上不用記載那麼詳細；至原告所述應拍攝4張Ｘ光片，是指健保給付初診診查費的項目，這是95年4月1日之後才有的規定，且每人每3年最多申報1次此部分費用，但還是要看病人實際尚有無拍攝Ｘ光片的必要；拔牙前是否需要拍攝Ｘ光片也是要看狀況，一般如果很難拔除，例如有牙根倒勾或有風險的情形就會拍攝；就算是複雜性拔牙也不一定要拍攝Ｘ光片，還是要看實際的需要；又並非只限於『全民健保牙醫門診總額臨床治療指引』規定的情形才能拔牙，如果很搖、很腫、病人很痛，已經影響病人生活起居且病人受不了才至診所要求拔牙，在病人沒有同意或允許之下，我們不會去拔病人任何一顆牙齒；以88年Ｘ光片來看，原告已經是重度牙周炎，幾次看診我們都會評估病人對他的口腔健康態度是否積極，依口腔衛生刷牙程度及是否戒菸等情形來評估該病人是否要積極幫他進一步處理，即使我們幫病人做牙周病的治療、連續處理後，若病人依然不注重口腔衛生，所有的治療都是白費等語（見本院卷㈠第112至115頁）；另參以病歷診療紀錄記載，上開7顆牙齒，原告早於87年12月間出現慢性牙周病，其中#15牙位牙齒於87年12月23日、91年2月27日、93年9月14日因齲齒施以後牙複合樹脂充填；#16、#17、#18牙位牙齒於88年11月16日亦因牙周病進行緊急處置，之後接續多次治療以齒髓炎、根管開擴及清創、根管治療、齲齒銀粉充填、後牙複合樹脂充填；#25牙位牙齒於91年5月8日因齲齒施以銀粉充填；#26牙位牙齒陸續於88年11月9日、91年4月4日因齲齒施以銀粉充填；另有多次因急性或慢性牙周炎進行全口牙結石清除、口腔炎治療（如87年12月19日、88年12月24日、91年6月10日、93年7月8日、94年7月20日、94年9月20日、94年11月7日、95年5月25日病歷診療紀錄記載，詳如附表所示，參本院卷㈠第157頁背面至160頁）；原告牙周病自87年持續至本件爭執醫療糾紛最後一顆牙齒拔除之96年5月28日期間長達8年餘，足見其牙周病史嚴重等情。復參酌原告就兩造自87年12月12日起至93年
7月10日間之醫療行為對被告提起訴訟由本院101年度醫字第21號損害賠償事件受理，並送請中華民國牙醫師公會全國聯合會鑑定醫療責任，該會就牙周病之發生原因及治療亦出具意見，略以：全身性之原因（如營養因素、內分泌因素、血液疾病、糖尿病…等）及局部性之原因（如牙菌斑、牙結石、咬合問題、假牙問題…等）均為牙周病之發生原因，牙周病之治療僅能緩和牙周病之繼續惡化，使牙周情況穩定，並不能使牙周狀況回復正常。即使牙周情況因治療而穩定，亦可能因上述原因或病人口腔衛生維持不佳而再繼續惡化。牙周病即使經積極治療，甚難確保其療效；治療成功，亦難確保其不復發等語（見本院卷㈠第
228頁）。是牙周病之惡化應與個人口腔衛生習慣緊密相關乙節，核與上開醫審會鑑定意見及被告宋鴻鈞所述相符。而觀之病歷診療紀錄，被告宋鴻鈞於拔除系爭7顆牙齒前之陸續治療過程中，有給予原告清除全口牙結石、齲齒施以後牙複合樹脂充填、齒髓炎、根管開擴及清創、根管治療、齲齒銀粉充填、急性牙周炎緊急處置等，足徵被告宋鴻鈞對於原告所為之本件診療行為，均已盡相當之注意義務，並無違反醫療常規或臨床治療應注意事項、延誤治療之情。是原告主張被告宋鴻鈞錯未早期發現早期治療時機，形成原告重度牙周炎，致其症狀擴大齒槽骨嚴重流失、牙齦萎縮、脫落掉牙、齒列不整、嚴重缺牙致咀嚼困難，併發消化性疾病之傷害結果等，均難謂與被告宋鴻鈞本件診療行為間有何因果關係。
７、原告雖主張：上開醫審會之鑑定書，乃依據被告冒充之證據，即以96年1月8日拍攝#15牙位牙齒Ｘ光片，混充#2
5牙位牙齒Ｘ光片，而錯拔#25牙位牙齒，卻提供予鑑定單位，而鑑定意見依上開證據所為鑑定乃違法虛偽陳述不具有證據能力云云。經本院令被告標示提供鑑定機關Ｘ光片所拍攝牙位牙齒之部位，被告於104年8月25日以答辯狀㈣ 陳明 ：①88年12月22日拍攝之Ｘ光片，係含#46、#4
7、#48牙位牙齒；②91年2月23日、91年2月25日、91年3月6日拍攝之Ｘ光片，係含#16、#17、#18牙位牙齒；③96年1月8日拍攝之Ｘ光片，係#15牙位牙齒（嗣被告於本院104年9月9日言詞辯論期日更正該Ｘ光片應為#25牙位牙齒，見本院卷㈡第11至14、28頁）。原告雖主張被告就上開96年1月8日拍攝之Ｘ光片，已自認係#1
5牙位牙齒，卻錯拔#25牙位牙齒，而有醫療過失云云。查，依據原告主張及福康診所病歷紀錄所示，系爭7顆牙齒其拔除之時序依序為：①93年7月20日拔除#48牙位牙齒；②93年8月10日拔除#16牙位牙齒；③94年6月3日拔除#18牙位牙齒；④94年6月7日拔除#26牙位牙齒；⑤94年8月2日拔除#17牙位牙齒；⑥96年1月8日拔除#25牙位牙齒；⑦96年5月28日拔除#15牙位牙齒。若上開96年1月8日拍攝之Ｘ光片係屬#15牙位牙齒（即上排右側第二前臼齒），則該次Ｘ光片翻拍照片其右後側之牙位應為#16牙位牙齒（見本院卷㈡第14頁，應將照片上下翻轉觀看，並與卷㈠第50頁背面之牙位編號與牙齒名稱對照圖比對），然#16牙位牙齒早於93年8月10日已拔除，96年1月8日拍攝Ｘ光片應不可能於#15牙位牙齒旁（右後側）仍存有#16牙位牙齒，顯然該Ｘ光片應非#15牙位牙齒；若96年1月8日拍攝Ｘ光片係屬#25牙位牙齒（上排左側第二前臼齒，因#25牙位牙齒左後側之#26牙位牙齒已於94年6月27日拔除，故照片顯示#25牙位牙齒之左後側並無牙齒存在，足徵96年1月8日拍攝Ｘ光應屬#25牙位牙齒無訛。是被告更正前開書狀所述，核與事實相符。按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」民事訴訟法第279條第1項、第
3項分別定有明文。依上開說明，被告主張並更正前開書狀所述，96年1月8日拍攝Ｘ光片係屬#25牙位牙齒應與事實相符，應可採信。準此，原告主張被告以96年1月8日拍攝#15牙位牙齒Ｘ光片，混充#25牙位牙齒Ｘ光片，而錯拔#25牙位牙齒並提供予鑑定單位，鑑定意見不具有證據能力云云，委不足採。原告雖另主張被告病歷均未記載病人主訴，不符醫師法第12條規定，即屬違反醫療常規而有過失云云，惟查，原告自87年12月起至96年5月間陸續在被告福康診所看診期間長達8年餘，且其至被告診所就醫均係因牙周病疾患所為之治療，為兩造所知悉，縱使被告病歷有未完整記載病患之主訴，然依醫審會之鑑定意見被告宋鴻鈞所進行之醫療行為並無違反醫療常規之處，病歷主訴之記載與否，與被告實際進行之醫療行為有無過失應無直接因果關係，原告據此主張被告宋鴻鈞有醫療過失，洵非可採。
８、原告又主張：被告未盡善良管理人之注意義務，依醫療法第73條、全民健康保險法第61條將原告轉診至適當之醫院就醫，且牙周病治療項目中之齒齦下刮除術（含牙根整平術）、牙根骨膜翻開術，自84年3月起健保已有給付，卻未施予上開治療，未依債之本旨給付云云。惟按「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。」醫療法第73條固有明定，惟該規定僅建議轉診義務，且係於醫師無法確定病因，或提供完整治療時，始生之義務。然被告宋鴻鈞為具有牙科專科醫師資格之合格執業醫師，被告福康診所亦為合格之醫院，具備應有之醫學知識、技能與設備，是否建議轉診應係被告宋鴻鈞本於其醫療專業能力所為之評估，縱未為此等建議，亦不代表即違反建議轉診義務。又縱被告宋鴻鈞未踐行醫療法第73條之建議轉診義務，但原告並未舉證證明建議轉診義務之違反，與原告可以免除拔除系爭7顆牙齒間及其發生消化系統疾病等症狀之結果間，具有相當因果關係。亦即，原告並未舉證證明依據原告當時病況，轉往其他醫院求治，必不會發生拔除系爭7顆牙齒之結果，則原告就被告宋鴻鈞未盡上開轉診建議義務，與原告牙齒拔除結果間，具有相當因果關係乙節，舉證亦有不足。是原告主張被告宋鴻鈞違反上開轉診義務，屬未依債之本旨給付及侵害其健保牙周病治療受醫權之侵權行為，均非有理。
９、綜上，本件原告主張被告宋鴻鈞對於本件醫療行為具醫療過失，經本院審閱兩造所提出之卷證資料及進行相關證據調查後，尚查無何具體證據足以證明渠等確具何故意或過失之不法行為，自難逕認渠有何應歸責之事由存在；且原告罹患重度牙周病、擴大齒槽骨流失、造成其牙周病惡化，免疫力衰退、數度感染、發炎、疼痛，遭拔除7顆牙齒並致嚴重缺牙而咀嚼困難，併發消化系統疾病之結果，亦難認與被告宋鴻鈞實施之醫療行為間確有何相當因果關係。再者，原告系爭7顆牙齒之醫療拔除係由被告宋鴻鈞一人所施行，被告陳建川並無實際醫療行為，此為原告所不否認（見本院卷㈠第44頁背面），是本件醫療糾紛應與被告陳建川個人無涉。從而，原告起訴請求被告宋鴻鈞、陳建川、福康診所應對其負連帶侵權行為之損害賠償責任，及不完全給付之債務不履行損害賠償責任，揆諸前揭法律規定及說明，均難認為有據，尚難准許。
㈡被告抗辯原告本件侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而
消滅，有無理由？本件原告依據侵權行為及債務不履行等法律關係，主張被告侵害人格權，請求被告負連帶賠償其精神慰撫金之損害，為無理由，已如前述，則就被告抗辯原告本件侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而消滅乙節，本院自無庸再予審究。
㈢至原告請求傳喚被告宋鴻鈞、陳建川，證明病歷為何未記載
主訴、未給予原告轉診之原因、為何未經拍攝Ｘ光片即予拔牙等項，惟病歷未記載主訴或是否轉診與原告主張之損害間無相當因果關係，均如前述；且依據醫審會鑑定意見所認進行牙周病治療時，可依病情選擇是否進行根尖Ｘ光檢查，惟此非絕對必要，故縱未進行Ｘ光檢查，並未違反醫療常規。
況病歷資料已附有Ｘ光檢查，且被告陳建川亦非本件施以醫療行為之人，故本院認依民事訴訟法第286條但書規定核無必要，併此敘明。
五、綜上所述，被告所辯為可採。從而，原告主張被告宋鴻鈞未告知正確檢查結果、及應進行牙周病之治療、未給予完善之治療，違反醫療法第73條，所為不良醫療給付，延誤治療，致其牙槽骨損壞、脫落掉牙，病症惡化為重度牙周炎，而遭拔除7顆牙齒之結果，造成原告嚴重缺牙，並致咀嚼困難，併發消化系統等疾病之傷害結果，依侵權行為及債務不履行等規定訴請被告連帶給付如其聲明所示之本息，為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨其餘爭點部分，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年10月8日
民事第二庭法官林文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月8日
書記官陳志誠附表：系爭7顆牙位牙齒於被告福康診所治療歷程┌────┬───────────────────────────────────────────────┐││治療項目││時間├─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┤│││#15牙位│#16牙位│#17牙位│#18牙位│#25牙位│#26牙位│#48牙位│├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│87.12.19│慢性牙周病││││││││││全口牙結石││││││││││清除││││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│87.12.23││齲齒、後牙│齲齒、後牙│││││││││複合樹脂充│複合樹脂充│││││││││填│填││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│87.11.9│││││││齲齒、銀粉││││││││││充填││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│88.11.16│││急性牙周炎│急性牙周炎│急性牙周炎││││││││牙周病緊急│牙周病緊急│牙周病緊急││││││││處置│處置│處置││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│88.12.24│急性牙周炎││││││││││全口牙結石││││││││││清除││││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91.2.23││││急性牙周炎││││││││││牙周病緊急││││││││││處置│││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91.2.25││││齒髓炎││││││││││根管開擴及││││││││││清創│││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91.2.27││齲齒、後牙││齒髓炎││││││││複合樹脂充││根管開擴及││││││││填││清創│││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91.3.4││││齒髓炎││││││││││同一療程、││││││││││連續治療│││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91.3.6││││齒髓炎││││││││││恆牙根管治││││││││││療│││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91.3.14│││齒髓炎││││││││││根管開擴及││││││││││清創││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91.3.19│││齒髓炎││││││││││同一療程、││││││││││連續治療││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91.3.23│││齒髓炎││││││││││恆牙根管治││││││││││療、齲齒銀││││││││││粉充填││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91.4.4│││齲齒、銀粉│齲齒、銀粉│││齲齒、銀粉││││││充填│充填│││充填││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91.5.8││││││齲齒、後牙││││││││││複合樹脂充││││││││││填│││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91.6.10│急性牙周炎││││││││││全口牙結石││││││││││清除││││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│93.7.8│急性牙周炎││││││││││全口牙結石││││││││││清除││││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│93.7.20││││││││急性牙周炎││││││││││複雜性拔牙│├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│93.8.10│││慢性牙周炎││││││││││簡單性拔牙││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│93.9.14││齲齒、後牙││││││││││複合樹脂充││││││││││填│││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│94.6.3│││││慢性牙周炎││││││││││簡單性拔牙││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│94.6.7│││││││慢性牙周炎││││││││││簡單性拔牙││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│94.7.14││││齲齒、後牙││││││││││複合樹脂充││││││││││填│││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│94.7.20│慢性牙周炎││││││││││非特定局部││││││││││治療││││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│94.8.2││││慢性牙周炎││││││││││簡單性拔牙│││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│94.9.20│慢性牙周炎││││││││││全口牙結石││││││││││清除││││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│94.11.7│口腔炎││││││││││非特定局部││││││││││治療││││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│95.5.25│慢性牙周炎││││││││││全口牙結石││││││││││清除││││││││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│96.1.8││││││慢性牙周炎││││││││││簡單性拔牙│││├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│96.5.28││簡單性拔牙│││││││└────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘