裁判字號：最高法院88年台上字第1562號刑事判決
裁判日期：民國88年04月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一五六二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月三十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣毒品海洛因及安非他命圖利之概括犯意，於民國八十五年七月間，連續在高雄縣○○鄉○○路育樂高中前，以每包海洛因新台幣（下同）二千元，安非他命每包一千元之價格，販賣與 卓志雄 各五次牟利等情，因而撤銷第一審分別論處上訴人連續販賣毒品及連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，改判依想像競合犯論處上訴人連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又麻醉藥品限供醫藥及科學之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，麻醉藥品管理條例第十三條有明文規定，故該條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品類及其製劑罪，須以「非法」販賣為其構成要件之一，並非凡有販賣行為即須科以該項罪責。原判決認上訴人成立非法販賣化學合成麻醉藥品罪，惟於事實欄並未認定記載上訴人係「非法」販賣；又原判決僅認定上訴人連續以海洛因每包二千元，安非他命每包一千元之價格，販賣與卓志雄各五次，惟未明確認定每次販賣之數量及是否每次均同時販賣出海洛因及安非他命，自不足為適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論以非法販賣化學合成麻醉藥品罪，及依刑法第五十五條想像競合犯規定論處之依據。㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決理由說明共同被告卓志雄於警訊、偵查中供稱伊依警方之要求，扣機給上訴人，表示需用海洛因，擬向其購買，至約定地點時，上訴人遭警查獲云云，如果無訛，參以上訴人被查獲時確攜帶有毒品海洛因及安非他命遭查扣等情以觀。上訴人該次攜帶海洛因及安非他命是否欲販賣予卓志雄？是否成立販賣罪之未遂犯？即非無研求之餘地，實情如何？原審未詳加調查釐清，遽予判決，其職權調查之能事嫌有未盡。㈢、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人有連續五次販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，無非以共同被告卓志雄於警訊及偵查中之指述為論據，然卓志雄於第一審審判時證稱：「警員叫我一定要供出一人，而我和甲○○有合資一起購買，所以我就call甲○○的呼叫器，告訴他我很難過，叫他出來，之後警員叫我一定要咬甲○○，否則要將我以販賣罪嫌移送，我會害怕才咬出甲○○。」云云（見第一審八十六年度訴緝字第三○號卷第三十九頁背面），核與其在警訊及偵查中供述之情節不盡相符，已非無瑕疵。況上訴人又始終矢口否認有上開犯行，且卓志雄警訊及偵查中之指述，究僅屬其片面之陳述。其陳述是否確與事實相符，原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，乃竟僅以其片面陳述及上訴人先後之辯解有所矛盾為認定上訴人前開犯行之論據，尚嫌速斷，於法亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月一
日最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月八日