裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上字第23號民事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院花蓮分院民事判決96年度上字第23號上訴人冠今營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 李文平 律師被上訴人花蓮縣政府法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○
甲○○上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國96年5月17日臺灣花蓮地方法院95年度訴字第209號第一審判決，提起上訴，本院於97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾萬參仟肆佰元，及自民國九十五年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審起訴主張：
（一）緣被上訴人辦理「花蓮縣太昌國民小學校舍新建及設施工程」（下稱系爭工程）公開招標，上訴人於民國（下同）93年1月15日以新台幣（下同）33,720,000元得標。上訴人於93年1月16日與訂作系爭工程之花蓮縣太昌國民小學（下稱太昌國小）之校長及總務主任，前往工地現場確認施工範圍時，渠等竟向上訴人表示欲更改圖說，上訴人遂與太昌國小校長、被上訴人現場承辦人技士 李政任 及建築師承辦人共同確認變更圖說及按裝鐵製圖籬之範圍，然就上訴人詢問「何時方可進場施工？」一事，被上訴人及監工單位卻因建造執照尚未核准，無人敢負責任，因而要求上訴人待建造執照核准後再開工，顯然違反建築法第24條、第25條之規定，以及公共工程委員會91年工程技字第09100291800號所為機關應於取得建造執照後，方得辦理招標之函釋。
（二）上訴人為表示確有履行誠意，於93年1月21日將押標金1,800,000元轉為履約保證金，並就不足部分繳交部分金錢取得銀行對被上訴人之保證；惟迄93年1月30日，被上訴人仍未獲准核發建造執照，亦未說明包商估價單項目與工程契約圖說不符之解決之道。兩造及有關單位於93年2月4日召開開工前協調會議，結論亦明確表示：「一、工程契約圖說與包商估價單項目不符部分，請設計單位檢討後函文說明；二、有關申請建築執照問題，請設計單位盡速辦理，以利工進。」，然因被上訴人仍未作處理，上訴人至今仍無法動工，是因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人未能依約履行。且自開標後至93年3月份止，鋼筋指數已由
178.12暴漲至224.13，被上訴人恐將來須支付高額之損害賠償，竟於93年4月8日以上訴人尚未簽約為由，撤銷上訴人得標權，並沒收履約保證金。綜上所述，上訴人已繳交履約保證金，且已為諸多開工準備，並無不締約之情事，上訴人自不負遲延責任；被上訴人就建築執照尚未核發及工程契約圖說變更等情事未解決，而無法於契約中訂定規範，且就上訴人要求補正之請求，亦置之不理，未能訂約顯係被上訴人之遲延所造成。又兩造既係因可歸責於被上訴人而不可歸責於上訴人之事由，致不能訂約，被上訴人復已主張解除契約，依民法第225條、第230條、第266條規定及契約第14條「因不可歸責廠商事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還」之約定，被上訴人自應將履約保證金返還。再雙方契約既已解除或終止（如被上訴人解除不合法，因已重新發包，上訴人無可能再為履行，上訴人亦同意終止），是被上訴人繼續保有系爭契約之履約保證金，顯亦已無法律上之原因，依民法第179條之規定，被上訴人亦應返還履約保證金予上訴人。
（三）另依雙方約定，不辦理契約簽訂，且係可歸責於上訴人者，亦僅得沒收押標金，被上訴人卻沒收近二倍押標金之履約保證金，顯失公平誠信，被上訴人應依民法第217條之規定，就其與有過失部分，減少沒收履約保證金之金額。復退萬步言，系爭工程縱因上訴人違約，被上訴人有權沒收履約保證金，然被上訴人並無實質損害，且履約保證金之沒收，顯具有違約金之性質，則上訴人依民法第252條之規定，亦得請求酌減違約金；酌減後被上訴人就超過部分之受領並無法律上原因，上訴人亦依民法第179條規定請求被上訴人返還。
（四）對被上訴人抗辯所為之陳述：決標後得標廠商成立者為招標契約，必須另行簽訂工程承攬契約，承攬關係始發生。退步言之，縱認兩造契約於決標後已成立，依政府採購法第31條第2項第5款規定，廠商於開標後拒不簽約，僅得沒收押標金。再決標後所簽訂之書面契約，如被上訴人所言僅具警告及證據目的，契約既不因是否書面簽約而受影響，則上訴人即無系爭工程契約第14條第3項之不履行契約情形。又兩造係因被上訴人機關變更工程契約圖說及遲未請領核發建築執照等可歸責於被上訴人之事由，致無法簽訂系爭工程契約；易言之，履約保證金係作為違約時之擔保，而上訴人既無違約之情形，被上訴人自無權沒收履約保證金。
（五）並在原審聲明：被上訴人應給付上訴人3,372,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年7月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後減縮應受判決金額百分之5，並在本院聲明：原判決廢棄；上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,203,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）工程契約於決標時即已成立生效：政府採購法（以下簡稱採購法）屬民法承攬之特別法，被上訴人於政府採購網站辦理公開招標對外公告，即為要約行為，廠商之投標行為即為承諾，故本件工程契約於決標時即已成立生效；簽立書面契約僅具警告及證據目的，契約既不因是否書面簽約而受影響。被上訴人於製作招標文件時，為避免廠商係首次投標政府採購案件致有不知，故於工程契約範本第1條特予書明，上訴人主張契約無效並據以進一步主張未履行契約係不可歸責於己，即與採購法及契約規定不符。上訴人既未依採購法及契約規定負履約責任，被上訴人爰依招標須知第50點與工程契約第14條第3項第7款規定，除沒收上訴人履約保證金，並依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報，係依法令及契約辦理，並無違誤。
（二）上訴人所述原有訂約履約誠意並非事實：上訴人於決標後尚依招標公告及契約規定繳交履約保證金，然嗣後發現投標時內部數量估算錯誤，並於臺灣高等行政法院93年度訴字第3591號案件開庭時當庭認諾之，此係可歸責於廠商之事由，與起訴狀理由所稱相關營建物價上漲因素並無關連，該違約行為即係採購法所規範「無正當理由拒不履約」之情形。另被上訴人就兩造於決標日後之相關作業，均依一般政府採購案流程辦理，上訴人起訴狀選擇性舉證指陳所述被上訴人機關怠未作為，並非事實。又上訴人主張該期間契約印製作業不及、若干人士主張變更圖說及圍籬施作地點等事項，既非屬正常採購契約之變更契約（設計）程序，亦未曾提出任何書面佐證資料，所指稱因本府怠惰、未予配合以致無法履約等理由，均非事實不，應採信。
（三）未履約（違約）係可歸責於上訴人：本工程契約上訴人如依約履行，於用印後發交且乙方（即上訴人）完成施工計畫等開工準備後，縱被上訴人仍未能依約於7日內通知乙方開工，乙方亦可依工程契約第20條第9項為救濟，並得要求機關補償。惟上訴人於爭議程序及起訴狀中，均避而未予說明，僅一再重申拒絕履約，其理由均屬卸責之詞。按工程採購契約第9條第2項第1款，上訴人應將合約送本府用印方開始履約，並於開工前應擬定施工順序及預訂進度，然上訴人均未盡上開義務，違約事證明確。又倘上訴人依被上訴人指示開工，上訴人所負責任僅需按招標圖說施工即可，縱嗣後因未取得建築執照，卻又因先行動工，所需受建築主管機關處分及罰款，亦或因變更設計所生增費用，依契約規定本應由被上訴人負責，均與上訴人無涉，自不得據以作為主張違約之理由，故上訴人陳稱因建築執照未取得無法開工等語，顯係誤導事實，未履約之責任應歸責於上訴人。再者，於行政院公共工程委員會審議期間，被上訴人曾提出試行和解方案，即同意不追究時程延宕之責任，惟上訴人仍表明不願履約。又上訴人不願履約後8個多月，使被上訴人重新招標時須追加預算7,508,170元，嗣後追加之經費大部分在補強結構增加採購鋼筋之數量部分，但所採購之鋼筋價格單價（23,500元/噸）仍低於上訴人投標時所提單價（25,000元/噸），足證上訴人事先對於物價波動已有知悉，純係發現其他數量估算錯誤不願履約。
（四）依招標時所附工程契約第1條第9項載明：「契約自機關決標之日起生效」，係屬兩造締結契約之特約，而上訴人既於簽訂書面契約前向被上訴人機關繳交履約保證金，即已再次為履行契約之意思表示。復依履約保證金之性質，係以交付金錢用以確保契約之履行為目的所成立之從契約（要物契約），上訴人交付履約保證金之效力，不因書面契約尚未簽訂而受影響，故本件履約保證金係為違約定金而非違約金，其與因履行契約後所生之損害賠償情形有別，違約定金是作為債務不履行損害賠償之預定，上訴人經被上訴人多次催告仍拒絕履約，是被上訴人依投標須知第50點、工程契約第14條及政府採購法相關規定，不予發還履約保證金，自屬合法有據。又本件履約保證金係依行政院公共工程委員會令頒之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第15條第2項規定，以決標金額百分之10比例計收，並未逾法定限制，故上訴人主張逾越合理之範圍等語，自不可採。
（五）本件履約保證金係屬違約定金，與因履行契約後所生之損害賠償情形有別。且上訴人係屬自始故意不為履行契約，依工程契約第14條之規定，履約保證金係屬不予發還，則被上訴人既無過失、適用契約條款亦無違誤，上訴人主張過失相抵原則為無理由等語為辯。並在本院聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人參與被上訴人依政府採購法所辦理92年度「花蓮縣太昌國民小學校舍新建及設施工程」採購招標案，並於93年1月15日得標；惟未依投標須知第52條之規定，於7日內與被上訴人簽訂書面契約。
（二）上訴人於93年1月21日將押標金1,800,000元轉為履約保證金，合計交付被上訴人系爭工程之履約保證金3,372,000元。
（三）上訴人以系爭工程建造執照尚未核准，及工程所需大宗材料（鋼筋、不銹鋼材料、預拌混凝土、水電材料）之市價不斷飆漲，遲未開工致使其無力承擔鉅額虧損等為由，而以93年2月9日冠營字第930209A號函告被上訴人「恕難履約」。
（四）系爭工程建築執照於93年3月底核發。
（五）被上訴人於93年4月8日以府工字第09300389342號函撤銷上訴人得標權，於該函說明二、三並表示：「二、旨揭標案於93年1月15日開標並決標由貴公司得標，貴公司雖已辦理投標資格文件正本核對並繳交履約保證金在案，但迄今依招標須知第52點於決標後7日內至本府簽訂契約，已屬招標須知第54條第4款（未於規定期限內至本機關辦理契約簽訂手續或以任何理由放棄承攬）之情形，是依規定撤銷貴公司得標權，並依招標須知第50點暨工程契約第14條第3項第7款規定，不予發還貴公司所繳之履約保證金及其孳息。三、貴公司之行為已屬政府採購法第101條第1項第7款（得標後無正當理由而不訂約者）所列情形，貴公司如未於接獲本函通知之次日起20日內，以書面向本府提出異議，將依本法第102條第3項將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報」。
（六）兩造提出之文書證據，形式上均為真正。
四、本院之判斷：
（一）按「政府機關辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。七、押標金轉換為保證金」，政府採購法第3條、第31條第2項第5、7款分別定有明文。又「廠商所繳押標金不予發還之情形，應以政府採購法第三十一條第二項規定為限，機關不得於招標文件中規定【得標廠商須於決標後一定期間內就原投標文件中之影本，檢送正本供查驗，逾期檢送者按日扣罰一定比例押標金】，以免牴觸上開條文之規定」，亦經行政院公共工程委員會91年2月8日
（91）工程企字第91006199號函釋在案。
（二）本件上訴人未依系爭工程投標須知第52條之規定，於7日內與被上訴人簽訂書面契約，及已於93年1月21日將押標金1,800,000元轉為履約保證金等情，為兩造所不爭執之事實，已如前述。揆諸前揭依政府採購法第31條第2項第5、7款之規定，被上訴人自不得發還上訴人繳交之押標金1,800,000元，上訴人請求發還此部分金額，難認有理由。
（三）另被上訴人主張依工程契約第14條第3項第7款規定，就超出押標金1,800,000元部分亦不予發還。然兩造並未簽訂書面契約，既為兩造所不爭執之事實；則被上訴人援引尚未經兩造雙方簽立之工程契約第14條第3項第7款規定，拒絕返還上訴人已繳交超出押標金1,800,000元之部分，已難認有據。況依被上訴人所提工程契約第14條所定，不予發還履約保證金之事由中，並無「未依投標須知第52條之規定，於7日內簽訂書面契約」之項目。再觀上開行政院公共工程委員會91年2月8日（91）工程企字第91006199號函釋內容，明示機關不得於招標文件中規定政府採購法第31條第2項所未規定之處罰，故被上訴人此部分之主張，顯已違反行政院公共工程委員函釋內容，而無可採。又被上訴人在本院自承：如果上訴人得標後，拒不簽約也未繳交履約保證金，則僅會沒收押標金；而本件上訴人已繳交履約保證金，僅未簽立書面契約，違約情形較之「拒不簽約也未繳交履約保證金」為輕，被上訴人卻反要課以較重義務，亦非事理之平。是被上訴人執此拒絕返還上訴人已繳交超出押標金1,800,000元之部分，自無理由。
（四）綜上所述，上訴人請求被上訴人給付3,203,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年7月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於1,403,400元及自95年7月25日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另就上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，因此部分本院判決後即告確定，並無宣告准、免假執行之必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年1月29日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官林德盛以上正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
書記官劉妙娘中華民國97年1月29日附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。