裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年侵上訴字第81號刑事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度侵上訴字第81號上訴人即被告 詹慶祥 選任辯護人 趙家光 律師
陳姿樺 律師 王舜信 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第13號，中華民國106年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第18768號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑壹年捌月；緩刑伍年，並應接受法治及認知教育拾場次，緩刑期間付保護管束。
其他被訴竊盜部分無罪。
事實
一、乙○○於民國105年6月28日20時30分許，與其友人 施信丞 、施信丞之女友 廖婉沂 （2人已於105年7月11日結婚）、廖婉沂之友人即代號0000甲000000之成年女子（下稱Α女）及施信丞之某真實姓名不詳之泰國籍友人，在高雄市○○區○○○路（起訴書誤載為高雄市○○區○○路）之「小三比利時餐酒館」聚會、飲酒，乙○○因初次認識Α女而有好感，而於同日23時許聚會結束後，施信丞駕駛車牌號碼000甲0000號自小客車搭載聚會之眾人離開酒館，並先載送Α女返回其位在高雄市苓雅區（地址詳卷）住處大樓門口前，乙○○因見Α女已有醉意乃向施信丞等人表示願陪Α女上樓後再自行返家，渠等可先行離去等語，施信丞待乙○○、Α女下車後，即搭載其他人離開，而乙○○則於當晚23時許跟隨Α女進入大樓並搭乘電梯，並隨同進入其住處。詎乙○○見Α女因飲酒身體不適在廁所嘔吐而無力抗拒之際，先自行脫去內外褲向Α女求歡，Α女雖有醉意，然其意識仍屬清楚當即表明不願與其發生性行為。乙○○仍基於強制性交之犯意，將Α女壓制在床並強行脫去Α女之衣褲、扳開Α女雙腿而以其性器插入Α女陰道而強制性交得逞，其後因Α女持續反抗並以腳踢乙○○，又至廁所嘔吐且因不勝酒力而昏睡後，乙○○始行罷手，而於翌日凌晨2時30分許離開Α女住處，嗣Α女翌日上午醒來，於同日上午9時許即透過通訊軟體向廖婉沂告以遭乙○○強制性交之情並報警處理，因而查獲上情。
二、案經Α女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，係指觸犯刑法第22
1條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第
2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因法院製作判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人Ａ女之姓名年籍、住居地址等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告、選任辯護人於審判程序均同意作為證據（見本院卷第28甲30頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由
甲、被告犯強制性交有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）就其於前揭時日，與施信丞、廖婉沂、Α女等人在上開餐酒館飲酒聚會，因初見Α女而有好感，並於聚會結束後跟隨有醉意之Α女返家而與Α女有性交行為等情不諱，惟矢口否認對Α女有強制性交行為，並辯稱：伊雖有乘Α女酒醉之際對其為性交，但並未對Α女施以暴力云云。被告之辯護人則以：本件被告係趁Α女酒醉不知情之際對Α女為性交行為，且被告在案發前，其右手部骨折剛康復，當時右手仍裝設鐵片固定器，若稍微施力將會導致變形，而 重仁 骨科回函亦說明被告骨折脫臼需兩個月才可施力，故被告在案發當時不可能會有施力壓制Ａ女之行為云云。
二、惟查：
（一）被告於105年6月28日晚上23時許與Α女下車後，即跟隨Α女進入Α女住處（套房），不顧Α女之抗拒，以其性器插入Α女陰道之事實，業據Α女於警詢、偵訊及原審證述在卷（警卷9甲13頁、偵一卷第8頁反面甲9頁、原審卷第58頁），並證稱：他（被告）就一路跟伊到家門口，他從伊包包拿出鑰匙開門，伊一進門就到廁所抱馬桶吐，他就雙手拉住伊的腋下，要把伊拉出廁所，伊抱著馬桶不肯放手，並質問他為何還在伊家，後來伊繼續吐，意識越來越不清楚，…，他就把伊拉到床上，…並脫伊衣服，伊有反抗，但酒後沒有辦法使力，伊有說不要…，並有掙扎，他為了要將生殖器插入伊生殖器內，就很用力的扳開伊大腿及小腿，以致伊大腿、小腿都有瘀傷，又因床架是鐵製的，所以伊臂部也有受傷，他因有抓伊肩膀，所以伊肩膀也有受傷等語（偵一卷第8頁反面甲9頁），另證稱：「（問：
被告在事發當天對妳進行性交行為時，妳有無意識？）雖模糊意識，但我有抗拒、絕對有」等語（原審卷第58頁），復有Α女大樓電梯監視器錄影畫面翻拍照片、高雄市立大同醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、高雄市政府警察局婦幼警察隊105年9月20日高市警婦幼隊偵字第10570697700號函所附內政部警政署刑事警察局鑑定書、代號與真實姓名對照表等件附卷可稽（見警卷第48甲55頁、72甲74頁、78甲85頁；偵一卷第18、125頁及後附證物彌封袋）。而Α女遭被告性侵後，於翌日上午9時許，即撥打廖婉沂電話告知上情，業據證人廖婉沂於警詢證述在卷，並證稱：「問：（你是否知道Α女於105年6月28日23時許遭受乙○○對其性侵事？）我知道，是隔天聽Α女親口告訴我的…我跟被害人有用LINE通訊軟體互相傳達訊息，但我知道她很難過（她有傳哭哭的貼圖）及氣憤（傳生氣的貼圖）給我看…我有安慰她，並陪她去醫院採證驗傷及報警。」等語（警卷21甲22頁），復有Α女提出之錄音檔譯文、Α女與廖婉沂以通訊軟體對話內容及翻拍照片可按（見警卷第79甲82頁、第125頁及後附證物彌封袋），足見Α女酒醒後旋以電話告知廖婉沂遭被告強制性侵之事實，已甚顯明。又觀之Α女105年6月29日中午12時許之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書中亦載明：㈠右後肩瘀傷。㈡右側大腿、雙側小腿瘀傷。㈢處女膜6點鐘方向有陳舊性裂傷等情，此有Α女驗傷診證明書在卷可按（見偵一卷證物彌封袋內）。另Α女陰部內所檢出精子細胞層檢出同一男性DNA甲STR型別，與被告之型別亦屬相符，復有內政部警政署刑事警察局105年9月6日刑生字第1050067830號鑑定書（偵一卷證物彌封袋）可按，足見被告於案發時係對Α女強制性交之事實，應可確認。
（二）被告及其辯護人固以被告係乘Α女酒醉而與之性交等語置辯。惟查：
１、按刑法上強制性交罪與乘機性交罪，兩者主要係以犯罪行為人是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成為其判別之標準。倘若被害人原係能夠表達意願者，而其欠缺抗拒能力之原因，乃犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成，以壓制其意願者，則應成立強制性交罪；如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人有精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，而犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處。又所謂不能或不知抗拒，係指被害人因上開精神障礙等情形，已達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。
２、Α女於上開聚會後固因飲酒而生醉意，惟觀諸監視器錄影畫面翻拍照片顯示Α女於施信丞駕車駛抵其住處大樓門口及其進入大樓搭乘電梯之過程中，其走路雖有搖晃及嘔吐、時由被告攙扶之情，然Α女仍能自行下車及步行返回住處，業經檢察官勘驗錄影光碟屬實，並製有勘驗筆錄及監視器錄影畫面翻拍照片可按（偵一卷第9頁反面、證物彌封袋內、警卷第48甲55頁），堪認Α女當時對週遭環境仍有相當程度之知覺及反應，並保有自主之行動能力，尚未達於意識不清之情，已甚顯明。
３、被告與Α女於本次聚會前係素昧平生等情，業據被告於警詢供承在卷（警卷第2頁），並供稱：伊與Α女沒有交往過等語（警卷第3頁）。而被告對Α女為性侵過程中不但未戴保險套且在Α女體內射精之事實，亦據被告於警詢供承在卷（警卷第6頁），並供稱：伊與Α女性行為時，2人都是半清醒狀態等語（警卷第6頁），是Α女遭被告性侵之際，既有抗拒之行為而非達泥醉或無意識之狀態，縱令Α女當時已因酒精作用而無法抗拒被告之強制行為，然仍難認被告係對Α女為乘機性交行為。況Α女於案發後其右後肩、右側大腿、雙側小腿均受瘀傷之情，業如前述，故若非被告於性侵過程中對Α女施以強制手段，則事後Α女身體何有可能會受有上開瘀傷之理，故被告上開所辯，已不足採。
４、被告之辯護人雖以Α女當時意識應已相當模糊，不可能對整個情節記憶清楚為由，認Α女指訴被告強制性交之情節尚難採信云云。惟觀之Α女於警詢、偵訊及原審證述內容，對被告如何強制性交之過程及伊曾在廁所內嘔吐等細節描述甚詳，以Α女當時之精神、意識狀態，雖有醉意，然對於事發過程，尤其被告之各個舉動、彼此對話內容，既能於警詢、偵訊及原審審理時始終證述一致。再參以Α女係在友人廖婉沂之邀約下參加該次聚會始初次認識被告，應無可能會有藉端誣陷被告之理，故辯護人上開所辯尚非可採。
５、被告於案發前曾因右橈骨頸部骨折、右尺骨鷹嘴突移位骨折、右肘脫臼等傷，而於105年5月15日接受右肘手術，固有被告提出之重仁骨科醫院診斷證明書在卷可佐（見偵一卷第122頁）。惟依該診斷證明書內容顯示被告住院接受上開手術後，已於同年5月20日出院並自同年5月22日起，業開始接受門診及復健治療，且依前開Α女住處大樓電梯內監視器錄影畫面之照片亦顯示被告於案發當時，其右手已未見有何包紮之情，是被告右手之傷勢既經上開手術及復健治療，尚難認無法對當時已有醉意之Α女施以強制力。況刑法對於強制性交行為科以罪責，其立法目的在於維護個人之性自主決定權，祇要以違反被害人意願之方法而為性交即足成罪，不以須致使被害人不能或難以抗拒為必要，是被告所提之上開診斷證明書，尚難作為被告有利事證。被告之辯護人另以被告出院距案發105年6月28日僅月餘。迄於同年9月20日仍持續復健，在復建結束前，被告右手實無可能對Α女施以強制力云云（見本院卷第32頁反面）。而被告因右肘脫臼、橈骨頭部骨折，骨折脫臼需約2個月始可施力，其於106年6月18日右手施重力固有困難等情，固有重仁骨科醫院106年11月8日仁字第
041號函可按（見本院卷第45頁）。惟被告因右肘骨折脫臼手術後兩個月期間，其右肘固雖無法正常施力，然並非完全無法用力等情，則有重仁骨科醫院106年11月15日仁字第042號函（見本院卷第48頁）。復觀諸Α女在進進入大樓搭乘電梯之時，已有酒醉嘔吐及走路搖晃之情，業如前述，足見Α女當時對外力抵抗之能力，已較一般人正常人為低，縱認被告於案發當時其右手仍在復健中，然亦非無法對Α女於性侵過程中施以強制力甚明。況Α女遭被告性侵過程中，其身體及接近私密處之腿部均受有瘀傷，亦如前述，故被告之辯護人上開主張，亦難為有利被告之認定。
６、綜上所述，被告上開所辯未對Α女強制性交，已非可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、撤銷改判及論罪、科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，業如前述，公訴意旨認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪云云，即有未洽，惟本件社會基本事實既屬同一，爰變更起訴法條予以適用。
（二）適用刑法第59條按刑法第59條酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上確有可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，且係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第3079號判決參照）。本件被告對被害人Α女強制性交之過程中，並未刻意傷害被害人，事後與被害人以新台幣（下同）85萬元達成和解，其和解內容亦已載明被害人不得再對被告有任何民、刑事之請求，此有該和解書可按（偵卷第125頁），而被告則已全數支付和解之款項，亦據Α女於偵訊供承在卷（見偵卷第9頁反面）。Α女迄於原審審理中雖仍表示無法原諒被告之行為，然本件係起因於被告酒後一時衝動而罹此罪，復參以被告無何犯罪前科，且現仍與妻共同育有2名子女，家庭經濟狀況為勉強維持，業據被告警詢供明在卷，並有被告家庭經濟狀況調查表可參，足見其鑄此大錯後已極力籌款彌補被害人身、心所受之傷害，而其入監後家庭將會有瀕臨破碎之可能，再三考量被告犯後態度及被害人傷害後所獲彌補之情狀，認本件被告若科以刑法第221條之強制性交罪最輕法定本刑3年有期徒刑，則顯有情輕法重而情堪憫恕之處，爰對被告依刑法第59條之規定減輕其刑。
（三）上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠原審既認被告對Α女為強制性交，然於事實欄漏未敘明「Α女雖有酒醉，然其意識仍屬清楚」等情，已有未洽。㈡原審未考量被告犯罪之手段、家庭經濟狀況及犯後已盡力籌款彌補被害人所受之傷害等情，而未依刑法第59條之規定酌減其刑，亦有未當。被告上訴意旨認僅構成乘機性交罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
（四）科刑
1、審酌被告因在聚會中認識心儀之Ａ女，利用陪同Α女返回住處之機會，對Α女為強制性交行為，所為應予非難，惟審酌被告對Ａ女為強制性交行為過程中，並未出手毆打、虐待等激烈手段，亦未致Α女受有嚴重之身體傷害，並考量被告事後極力彌補Α女所受之傷害，事後已與Α女達成和解並賠付85萬元，兼衡其無犯罪前科紀錄，及自陳係高職畢業之教育程度、現受僱擔任天車駕駛員暨尚待其工作以維持家計等其他一切情狀，爰量處有期徒刑1年8月。
2、被告未曾有何犯罪前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，且犯後已與Α女達成和解，僅因一時飲酒失控偶罹刑典，其經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，併予宣告緩刑5年，以啟自新；惟考量被告因欠缺法紀觀念以致衝動觸法，為使其於緩刑期間保持良好品行，並建立對女性尊重之正確認識，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知應於緩刑期間，接受法治及認知教育10場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
乙、被告被訴竊盜無罪部分
一、公訴意旨另以：被告以護送Α女回家為由，隨同Ａ女進入其住處後，另基於竊盜之犯意，徒手竊得Ａ女皮包內之現金4000元，因認被告亦涉有竊盜罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，則為刑事訴訟法第301條第1項前段所明定。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。訊據被告堅決否認有竊取Α女包包內現金之犯行。經查：
（一）Α女固於警詢證稱：伊凌晨4點多醒來拿包包要找手機時，即發現錢包裡的錢不見了，大約是4000元云云（警卷第14頁），並於偵訊證稱：因被告對伊性侵後，伊有罵他（被告），所以他沒有將伊的包包帶走就離開，但伊發現廖婉沂還的4000元不見了云云（偵一卷第8頁反面甲9頁），復於原審證稱：當時包包內有6000多元。「（問：（為何在警詢說是4000元？）對。如果沒有加零碎的部分是4000多元，如果有加零碎的是6000多元。」「（包包的位置有無被移動？）那時候已不記得手上有沒有拿包包，是事後在房間之內找到包包的等語（原審卷第53頁反面），足見告訴人Α女當時包包內究留有現金6000元或4000餘元，已不明確。又縱認Α女所指其當時包包內時有現金6000元之情屬實，則被告果真下手竊取，尚不致僅會取走包包內之4000元而留下其餘款項之理，故自難僅憑告訴人上開瑕疵之指訴，遽以作為認定被告涉有竊盜之依據。
（二）另證人廖婉沂於偵訊雖證稱：Ａ女事後有向伊說乙○○離開後，她發現皮包裡的4000元被偷了，而前1天晚上伊還有看到Ａ女將伊給她的4000元放入她的皮包裡等語（偵一卷第29頁）。然廖婉沂所得悉Α女遭竊之訊息係來自Α女之陳述，應屬傳聞之證據，已難作為被告竊取Α女現款之補強證據。況審之Α女在進入住處前係在酒吧內與被告及其友人飲酒，於離開時已有醉意，在搭乘大樓電梯時走路搖晃，進入住處內亦有多次嘔吐等情，業如前述，是Α女能否確認其當時離開酒吧時，其包包內仍有其所述之現款乙節，亦非無疑。
（三）綜上所述，告訴人指述被告竊取其包包內現款之情節，既無其他證據足資佐證，自難僅憑其片面指述作為認定被告涉有竊盜之依據，故被告被訴於竊盜罪部分，其犯罪自屬不能證明，應為無罪之諭知。
三、原審未詳為推求，就被告被訴竊盜部分，予以論罪科刑，即有未洽，被告上訴否認此部分犯罪，指摘原判決此部分諭知有罪為不當，為有理由，自應由本院將原判決就被告被訴竊盜罪部分予以撤銷改判，並為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項、第300條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年1月11日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月11日
書記官蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。