臺灣新北地方法院106年度訴緝字第46號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴緝字第46號刑事判決

裁判日期：民國107年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴緝字第46號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳斌成指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵緝字第1304號），本院判決如下：
主文陳斌成犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之玻璃球吸食器壹個（含其內之第二級毒品甲基安非他命）及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、陳斌成意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國100年12月16日上午10時48分許，在新北市○○區○○路某不詳之網咖內，利用網際網路以暱稱「特技」之帳號登入「星城Online線上休閒遊藝館」網站後（以下稱星城Online，網址http://6xin-stars.com/），在該網站之聊天室刊登「糖果便宜出」之公開訊息，經警員執行網路巡邏勤務發現上開訊息並私下以「糖果怎出」、「價錢怎算」等訊息詢問陳斌成後，陳斌成即以「1ㄍ5000」之訊息回覆，而透露欲以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命之意，並以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）與警員以電話聯繫相約於同日下午2時50分許，在新北市○○區○○路○號之德音國小前進行交易，嗣後即以其購買之冰糖（白色晶體狀）佯為充作甲基安非他命，裝入其向友人所拿取施用剩餘之毒品分裝袋（袋內有第四級毒品 硝西泮 之殘渣），再於同日下午3時許依約前往德音國小前，將其先前向真實姓名、年籍不詳之綽號「黑狗」成年男子所拿取內含第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1個（經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，該吸食器亦為陳斌成先前於101年12月16日下午4時17分許為警採尿前96小時內，施用甲基安非他命1次所使用之吸食器，且其該次施用毒品犯行，經本院以101年度毒聲字第175號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定），放置在附近之公用電話亭內供喬裝買家之警員試用以取信之，再將上開裝有冰糖之分裝袋1個交予陷於錯誤之警員收受，然隨即遭警員當場逮捕並扣得上開裝有冰糖之分裝袋及玻璃球吸食器各1個而未遂，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪（即詐欺取財未遂）部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告本人以外之人於審判外之陳述，被告陳斌成及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第15頁、第228頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有承辦警員之職務報告書、扣案物照片、被告與警員電話通聯之錄音譯文、臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押暨扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年1月2日慈大藥字第S0000000號鑑定書（即鑑定玻璃球吸食器成分）各1份及「星城Online」網站聊天室列印畫面2張附卷可稽（見偵卷第5頁、第19頁至第26頁、第31頁至第33頁、第56頁），又扣案之白色晶體1包（已因鑑驗用鑿），經送請法務部調查局（以下簡稱調查局）鑑定，鑑定結果確認含蔗糖成分，且未發現任何法定毒品成分一節，有調查局106年10月18日調科壹字第10603405380號鑑定書、107年3月12日調科壹字第10703161750號函及本院公務電話紀錄表各1份在卷可佐（見本院訴緝卷第259頁、第
329頁、第343頁），足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告本件行為後，刑法第339條第1項有關詐欺取財罪之規定，業於103年6月18日修正公布施行，並於同年月20日起生效，而修正前該條項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」；修正後該條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處
5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。經比較新舊法之結果，修正後該條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪較有利於被告，合先敘明。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本件係被告先在上開網站之聊天室刊登「糖果便宜出」之公開訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，並與喬裝買家之警員約定交易時間及地點，再以冰糖佯為充當甲基安非他命而交予不知情之警員，顯見被告自始即具有詐欺取財之主觀犯意，且客觀上已著手其詐欺取財之犯行，惟因警員原即無與被告進行交易之真意，後續與被告聯繫交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告所為應僅構成未遂，是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告前因公共危險案件，經本院以98年度交訴字第94號判決處有期徒刑7月確定，業於99年4月
9日執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告已著手其詐欺取財之犯行而未遂，詳如前述，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品為我國嚴禁之違禁物，竟仍以冰糖佯稱為毒品欲販賣予他人，並以之作為詐取金錢之手段，所為顯屬非是，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪自始坦承其詐欺取財犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢再按刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，
並自105年7月1日起施行生效，依新修正刑法第2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之法律，而無新舊法比較之問題，故本件之沒收即應適用裁判時即新修正刑法之相關規定。又違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，新修正刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。查本件扣案之玻璃球吸食器1個，係被告所有供其為本案詐欺犯行所使用之物，且經鑑定其內含有第二級毒品甲基安非他命一節，有上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心之鑑定書可佐，該甲基安非他命部分應屬違禁物無訛（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），自應依刑法第38條第
1項、第2項前段之規定宣告沒收。另扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），亦為被告所有供其為本案詐欺犯行所使用之物一節，業據被告於警詢時供稱：扣案的手機係伊本人申請使用，並以該手機撥打給警方未接通即掛斷，之後警方打給伊，談妥要以5000元買賣約1公克的安非他命等語明確（見偵卷第7頁、第10頁），並有被告與承辦警員之通聯錄音譯文5張可佐（見偵卷第20頁至第24頁），亦應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
貳、不另為無罪（即販賣第四級毒品未遂）部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第四級毒品硝西泮之犯意，於100年12月16日上午10時48分許，以網際網路連接上開網站，並在聊天室以公開訊息對不特定人佯稱：「糖果便宜出」云云，暗示販賣第二級毒品安非他命之意，經警員網路巡邏發現後，而與被告相約於同日14時50分許，在新北市○○區○○路○號德音國小前進行以5000元買賣第二級毒品之交易，嗣於同日15時許，被告在上開地點現身進行交易，當場為警逮捕而未遂，並扣得其所稱「冰糖」之白色晶體1包，嗣警方將該白色晶體送驗，結果檢出第四級毒品硝西泮成分，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上開販賣第四級毒品罪嫌，無非係以：①被告於警詢及偵查中之供述；②承辦警員之職務報告書
1紙；③蒐證錄音譯文、網路對話頁面、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表；④扣案之白色晶體1包（淨重0.6304公克）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1紙等資為依據。
四、訊據被告堅詞否認有何上開販賣第四級毒品犯行，辯稱：伊是在便利商店買冰糖，再向朋友拿空的分裝袋，將冰糖倒進分裝袋內，應該是分裝袋內有毒品的殘渣，所以才會驗到毒品成分，伊沒有要販賣毒品等語。經查，扣案之結晶1包（淨重0.6304公克，餘重0.6188公克）雖由慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定檢出含有第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分（見偵卷第56頁），然本院再次將上開鑑定後所剩之結晶送請調查局鑑定之結果，除認含有蔗糖成分之外，並未發現任何法定毒品成分等節，詳如前述，且調查局更進一步說明該結晶檢品之包裝袋內如有毒品成分殘留，可能檢出慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書之檢驗結果【即第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分】，是慈濟大學濫用藥物檢驗中心就該結晶檢出第四級毒品硝西泮之鑑定結果，可能係受殘渣袋之影響等節，亦有上開調查局106年10月18日調科壹字第0000000000
0號鑑定書、107年3月12日調科壹字第10703161750號函及本院公務電話紀錄表各1份在卷可考，再參酌被告既已持其內含有甲基安非他命毒品成分之玻璃球吸食器用以取信喬裝買家之警察，應無再於殘渣袋內摻雜其他毒品之必要，足證被告上開所辯，尚非全然無據，應屬可採。此外，公訴意旨所舉之上開職務報告書、蒐證錄音譯文、網路對話頁面、搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據，至多僅能證明被告確有上開詐欺取財未遂之犯行，卷內復無其他可認定被告確有本件販賣第四級毒品犯行之積極證據，自難僅依上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心在可能受殘渣袋影響之情形下所為之鑑定結果，遽為被告不利之認定，逕認其確有公訴意旨所指販賣第四級毒品未遂之犯行。
五、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有販賣第四級毒品硝西泮犯行為真實之程度，本院自無從形成被告此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指販賣第四級毒品未遂之犯行，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭被告經論罪科刑之詐欺取財未遂罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段，修正前刑法第339條第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉妮偵查起訴，由檢察官歐蕙甄到庭執行公訴。
中華民國107年5月31日
刑事第四庭審判長法官楊仲農
法官林琮欽法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國107年6月5日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。