裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國106年03月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第306號上訴人即被告 連勝聰 指定辯護人 董家均 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第718號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第17
584號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、連勝聰明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，仍未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之犯意，於民國102至103年間某日，在新北市○○區○○路附近，以新臺幣（下同）2萬6千元之代價，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿峰」之成年男子購得具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及不具殺傷力之非制式子彈2顆（由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成）後，未經許可而持有上開具有殺傷力之改造槍枝1支（持有上開不具殺傷力之子彈2顆部分不構成犯罪），迄至後述為警查獲之時止。
二、連勝聰另意圖為自己不法之所有而基於竊盜之犯意，於104年6月14日凌晨2時許，前往新北市○○區○○路○○號1樓 葉睿濠 經營之「葉家食堂」小吃店，趁無人在內之際，持不詳遙控器（未扣案）開啟該小吃店之鐵捲門後，徒手竊取店內葉睿濠所有之液晶電視1臺及數位機上盒1組得手。嗣於
104年6月17日10時20分，經警持搜索票至連勝聰當時位在新北市○○區○○街○○巷○弄○○○號（即2號3樓）之居所搜索，當場扣得上開改造槍枝1支、非制式子彈2顆等物，復經連勝聰同意搜索，在其使用之車牌號碼00-0000號自用小客車後車廂內，扣得上開行竊所得之液晶電視1臺、數位機上盒1組（均已發還葉睿濠）。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第
1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決均同此意旨可參）。查本案檢察官、上訴人即被告連勝聰及其辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，表示沒有意見或同意有證據能力，經本院於審理時提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。至於本案認定事實所引用卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，應認均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理程序中迭承不諱，核與證人即被害人葉睿濠於警詢時證述遭竊情節相符，並有扣案之槍枝1支、非制式子彈2顆、查獲現場蒐證光碟1片，及卷附原審法院104年聲搜字第1073號搜索票1紙、自願受搜索同意書2紙、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、現場蒐證照片、臺北市政府警察局槍枝初步檢視照片、贓物認領保管單
1紙、偵查佐 張國華 偵查報告1份、原審勘驗前開蒐證光碟之勘驗筆錄1份暨警方現場蒐證光碟擷取畫面、失竊地點錄影畫面擷取照片等件（附於偵卷第14至16、18至19、21至23、25至29、32、34等頁、原審卷一第182頁、原審卷二第9背面至12、16至20、229至233等頁）可稽；又扣案之槍枝
1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）經送鑑定後，證實為仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局104年
7月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（附於偵卷第84至85頁）在卷可考，堪認上開扣案之改造槍枝確為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝無誤。從而，被告前開任意性之自白核與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、本案法律適用
㈠、核被告所為，事實欄部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，事實欄部分係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告前因竊盜、施用毒品、贓物等案件，經法院先後判處罪刑確定，所犯各罪經合併定應執行刑及接續執行有期徒刑，於101年7月26日假釋出監並付保護管束，102年11月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、被告雖主張：伊係主動告知警方槍枝藏放地點，且主動帶同警方至伊車上起出竊得之液晶電視、數位機上盒等贓物，應符合刑法第62條自首之規定，應依該規定減輕其刑云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂「發覺」，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97臺上字第5969號判決同此意旨參照）；又按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減刑寬典之適用，若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院94年度臺上字第5690號判決同此意旨參照）。經查，本案警方係持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往被告位在新北市○○區○○街○○巷○弄○○○號（即2號3樓）居所執行搜索，並於該址扣得本案槍枝，觀諸搜索票上固未記載應扣押之物包括「槍枝」或違反槍砲彈藥刀械管制條例之相關證物，然經本院調取聲請該搜索票之卷宗（臺灣新北地方法院
104年度聲搜字第1073號），確認本件搜索係依證人A1（真實姓名、年籍詳該卷）之檢舉而發動，且A1於警詢中，明確指出被告涉嫌持有乙把黑色改造手槍及子彈數顆，並將之藏放在上址居所，此有該警詢筆錄可稽，又訊據被告亦於本院自承遭查獲當天，警方是在伊住處樓下等伊，遇到伊時，警方便問伊槍在哪裡，所以伊就帶警方上樓到伊房間，並告知警方槍放在抽屜，警察便把槍枝起出（見本院卷第107頁），據上，堪認警方前往被告住處執行搜索前，已有確切之根據而可合理懷疑被告涉嫌非法持有槍枝；又依前開檢舉筆錄，A1另並檢舉被告涉有竊盜犯行，此觀諸本案搜索票亦載有案由為竊盜，應扣押物為竊盜相關證物之內容益明，由此以觀，警方前往被告住處執行搜索時，亦已有確切之根據而可合理懷疑被告涉嫌竊盜犯行，是被告帶同警方起出槍枝及行竊所得贓物並坦承非法持有槍枝及竊盜犯行，揆諸前開說明，應僅該當犯罪之自白，而與自首規定之「未發覺前」要件不符；又被告於原審審理中因傳拘無著，經法院發布通緝後，始遭緝獲到案，有原審法院通緝書附卷可考（附於原審卷二第202至203頁），足見被告不符「接受裁判意思」之自首要件，是本案不合於刑法第62條前段自首減輕其刑之規定，被告上開主張施用自首規定減輕其刑，並不足採。
四、原審審理後，以本案被告犯行均事證明確，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第320條第1項、第47條第1項、第42條第3項前段、第41條第1項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段之規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式獲取財物，因貪圖私欲，竊取他人之財物，侵害他人之財產安全，復任意持有前開具有殺傷力之改造槍枝，對社會治安有潛在之危險性，行為實有不當，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，所竊得之物品價值非鉅，並已為警查獲而發還被害人，此有贓物認領保管單1紙在卷可按，且未曾持上開改造槍枝犯罪，尚未造成重大之實害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、持有槍枝期間長短等一切情狀，就竊盜部分，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，持有具殺傷力之改造槍枝犯行部分，量處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並說明被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於105年7月1日修正施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本案之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，而扣案之上開改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依（修正後）刑法第38條第1項規定宣告沒收，至於警方於上開時、地查獲本案時，固一併扣得金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆及開鎖工具（T字型扳手）1支等物，惟該2顆子彈經送刑事警察局鑑定並採樣1顆試射結果，無法擊發，認不具殺傷力，此有前開刑事警察局104年7月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐，該2顆子彈並非違禁物，爰不予宣告沒收，至上揭開鎖工具雖為被告所有，惟並非供其犯本案竊盜犯行所用或犯罪預備之物，業據被告於警詢及原審審理時供述在卷，公訴人亦未舉證證明該開鎖工具與被告上開犯行有關，亦不予宣告沒收，至於被告行竊所用之遙控器，原審漏未說明因未扣案，且被告陳稱係向朋友取得（見偵卷第58頁），無從證明係被告所有之物而不予宣告沒收，然此部分不影響判決結果，由本院逕予補充說明即可。故核原判決採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨主張本案犯行均符合自首規定，並指摘原判決未依刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕或免除其刑，容有違誤云云，惟本案不符自首要件，業據說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國106年3月29日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官林廷佳中華民國106年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。