裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第521號刑事判決
裁判日期：民國112年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第521號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告廖偉嵐選任辯護人李安傑律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第34984號），本院判決如下：
主文廖偉嵐犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、廖偉嵐明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造外，係屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年9月7日，以交友軟體BAND暱稱「噢ㄇㄚˋㄇㄚ／男／新北市」，向喬裝員警暱稱「小惡魔」傳送訊息詢問：「需要咖啡或呼吸我都有兼職」等語，此類隱含販賣毒品訊息。喬裝員警遂與廖偉嵐聯繫表示欲購買毒品，雙方商議以新臺幣（下同）6,000元之價格，購買含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包30包，並約定交易時間及地點。嗣廖偉嵐於110年9月21日晚間7時前某時許，搭乘不知情之 徐仁壕 （渠所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌，業經臺灣桃園地方檢察署〔下稱桃園地檢署〕檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，依約抵達址設桃園市○○區○○00○00號亞運保齡球館停車場，廖偉嵐將裝有毒品咖啡包33包（下稱本案毒品咖啡包）之盒子放置於該停車場附近草叢內，再與喬裝員警碰面，並告知本案毒品咖啡包放置位置，請喬裝員警自行拿取，嗣喬裝員警拿取並確認盒子內容物為本案毒品咖啡包後，交付6,000元價金予廖偉嵐，旋即當場表明警察身分，廖偉嵐因此遭查獲，並扣得如附表所示之物而未遂。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告桃園地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用之供述證據部分，被告廖偉嵐及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第241頁），且本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第239至
246、280頁），核與證人即同案被告徐仁壕於警詢及偵訊之證述大致相符（見偵卷第53至63、243至245、297至298頁），並有桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、110年9月21日及111年11月15日中壢分局仁愛派出所職務報告、偵辦刑案譯文錄音內容、刑案現場照片、被告與員警交友軟體BAND及通訊軟體WeChat對話紀錄、中壢分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局110年10月5日刑鑑字第1108004549號鑑定書等件在卷可稽（見偵卷第73至103、133至159、285、321至330頁，見本院卷第161至162頁），且有附表所示之物扣案可佐。又附表編號1所示之物，經送驗後，其結果如附表編號1「鑑定結果」欄所示。足認被告前開任意性之自白，核與上開事實相符，洵堪採信。
㈡所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構
成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意；又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然；而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院111年度台上字第4177號判決意旨參照）。經查，被告雖未表示其於本案毒品咖啡包交易中可獲得利潤之數額，然其就販賣本案毒品咖啡包之犯行坦承不諱，又毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品亦為重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，應意在營利，是被告應有從中賺取差價牟利營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依
法論科。
三、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
列管之第三級毒品，且經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造外，係屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣及持有。又毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，同有處罰販賣4-甲基甲基卡西酮之規定，故行為人明知為第三級毒品即偽藥而販賣予他人者，其販賣行為同時該當上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之法定本刑（7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金），較藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案先由被告於BAND向員警兜售含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，再與員警約定購買該毒品咖啡包數量、價金及交易時地，並依約前往進行本案毒品咖啡包交易，足見被告本具有販賣第三級毒品之犯意，待員警拿取其放置之本案毒品咖啡包，並交付價金予其後，員警即予以逮捕。揆諸上開說明，被告已著手實施販賣本案毒品咖啡包行為，惟事實上不能完成犯行。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告持有4-甲基甲基卡西酮之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告雖有著手本案毒品咖啡包，然未及販出即為警查獲，尚
屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告及其辯護人主張被告就本案有毒品危害防制條例第17條
第2項規定之適用云云。惟按所謂「自白」係對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意；倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘犯罪事實猶飾詞否認，自與上開規定有間（最高法院111年度台上字第3087號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵訊時供稱：其本有將本案毒品咖啡包販賣予「小惡魔」，但其至交易地點後即後悔，並將本案毒品咖啡包丟棄於草叢裡，後「小惡魔」至交易地點與其相認，「小惡魔」自行撿起本案毒品咖啡包，並拿6,000元稱補貼其油錢等語（見偵卷第27至37、237至240頁）。可見被告於偵查中矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，更稱本案毒品咖啡包係經其丟棄，由員警自行撿起，且員警交付之6,000元非買賣價金，而係油錢補貼，依上開說明，實難認與毒品危害防制條例第17條第2項規定自白之減刑要件相符。是被告及辯護人此部分主張，礙難准許。然被告於本院審理中坦承犯罪之態度，仍得作為其有利之量刑因素，併予敘明。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明
知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣含有第三級毒品之毒品咖啡包欲藉以牟利，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，然其犯後終能坦承犯行，且於本案毒品交易之數量及金額非鉅，兼衡其於警詢中自 陳國中 畢業之教育程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第27頁）暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之物，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，屬違禁物，而盛裝上開毒品之包裝袋，依現行之檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，均依上開規定宣告沒收。至毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之物，被告於本院審理中供陳為其所有之行動電話，並用於聯繫員警為本案毒品交易（見本院卷第279頁），爰依上開規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官李佩宣到庭執行職務。
中華民國112年10月31日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官蔣彥威
法官張琍威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳蓁中華民國112年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量鑑定結果備註1毒品咖啡包33包㈠本案毒品咖啡包，分別予以編號A1至A33，經檢視均為金黃、黑色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重215.58公克（包裝總重約36.63公克），驗前總淨重約178.95公克㈡隨機抽取編號A5鑑定，內含褐色粉末及黑褐色塊狀物質，淨重6.15公克，取1.59公克鑑定用罄，餘4.56公克，檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分（內政部警政署刑事警察局110年10月5日刑鑑字第1108004549號鑑定書，見偵卷第285頁）㈠盛裝毒品之包裝袋，依現行之檢驗方式，仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收㈡毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收2小米POCOM3手機1支被告廖偉嵐所有，與本案喬裝員警聯繫交易所用，門號：0000000000，含SIM卡1張，IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000沒收