裁判字號：最高法院110年台上字第2036號刑事判決
裁判日期：民國110年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第2036號上訴人 洪世芳 選任辯護人 孫嘉男 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年11月3日第二審判決（109年度上訴字第817號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第924、5330、5331、6343號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪世芳有其事實欄一之
㈡、㈢即其附表二編號1、2所載，販賣第二級毒品 甲基 安非他命與 朱峻宏 2次，以及同附表編號3、4所載轉讓禁藥甲基安非他命與 莫祥君 2次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共2罪，以及轉讓禁藥共2罪（均累犯），分別處如其附表二「主文（宣告罪名及處刑暨沒收）」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，且合併定其應執行刑為有期徒刑9年之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人上揭共4罪部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決認定伊有如其附表二編號
1、2所示先後於民國106年7月5日及同年8月15日，分別販賣甲基安非他命與朱峻宏各1次之犯行，然⑴、朱峻宏於同年12月2日經警方採尿送驗結果，呈甲基安非他命陰性反應，足見朱峻宏並未沾染施用甲基安非他命惡習，且卷附朱峻宏與伊間之通訊監察錄音譯文內容，並無任何有關毒品交易之代號或暗語，上開譯文內容僅堪為伊與朱峻宏相約見面之佐證，尚不足以證明伊販毒與朱峻宏，詎朱峻宏於偵查中無端誣稱向伊購買甲基安非他命施用云云，顯係無其他事證佐實之攀陷情詞，自非可信。況卷附通訊監察錄音譯文中，關於伊問朱峻宏說「有人在那邊擺攤嗎？」等語，係因伊當時酒後駕車，恐遇警方在相約碰面地點即高屏交界之雙園大橋下設點攔檢，並非因與朱峻宏相約交易毒品，而擔心遭警臨檢查獲；另關於伊對朱峻宏說「先來再說」等語，則係伊欲順道搭乘朱峻宏車輛離開住處，以避免仇家尋釁，與毒品交易毫不相關。乃原審未詳查究明實情，率行解讀為伊係顧忌電話通訊遭監聽，並為免毒品交易為警查緝，故要求朱峻宏確認當時雙園大橋下有無警方臨檢，另示意朱峻宏見面後再細談毒品交易事宜云云，殊有違誤。⑵、朱峻宏雖證稱：伊與上訴人之間有默契，上訴人知道祇要伊返回屏東打電話給上訴人，即係要向上訴人購買甲基安非他命，而無須以任何暗號作為交易密語，且上訴人先前與伊玩牌時，亦對伊說電話中不要講那麼清楚（指交易毒品之事）。再伊恐遭上訴人報復，故日後於法院公開審理時，不太敢與上訴人就交易毒品之事對質等語。然對照朱峻宏所證：伊僅向上訴人購買過本件所起訴之2次甲基安非他命云云，則朱峻宏先前既未曾向伊購買過甲基安非他命，則其與伊之間自無若何基於此前彼此交易毒品經驗而生之信任與默契可言。又朱峻宏嗣於原審審理時既經傳喚到庭作證，即無其所稱懼怕遭伊報復以致不敢出庭作證對質之情形。尤以朱峻宏於原審審理時已改證稱：伊與上訴人間如卷附通訊監察錄音譯文所示之聯絡內容係相約賭博，其時伊已不再施用毒品等語，足見朱峻宏之證詞前後不一而有瑕疵，其先前於偵查中所為不利於伊之指證，無足採為認定伊販毒之證據。再 溫莉雯 固指證目擊伊販賣甲基安非他命與其夫朱峻宏，並證稱：朱峻宏打電話給上訴人，說「方便的話可以拿東西過來」等語，然對照卷附朱峻宏與伊間之通訊監察錄音譯文內容並無類似對話語句，甚且與朱峻宏關於其向伊購毒但憑默契，無須透過暗語溝通之證詞相左，亦可見朱峻宏及溫莉雯於偵查中所為不利於伊證言之憑信性堪虞。原審未詳查釐清上情，遽為不利於伊之認定，洵屬失當。㈡、原判決雖認定伊於偵查中供承有本件被訴先後於106年9月25日及同年10月5日，分別轉讓甲基安非他命與莫祥君各1次之犯行，核與莫祥君於偵查中及第一審審理時所為不利於伊之指證相符，然伊與莫祥君係一起施用合資購買之甲基安非他命，並非伊將甲基安非他命轉讓與莫祥君施用。況細繹莫祥君之證言略為：伊告知上訴人後便自行拿取上訴人吸食所賸之甲基安非他命殘渣施用，上訴人未置可否等語，亦可見伊並無將甲基安非他命轉讓交付與莫祥君之主觀意思與客觀行為。故伊上述於偵查中所為之自白與事實不符，自不得採為認定伊犯罪之證據，且卷內復無其他證據足以證明伊有本件被訴轉讓甲基安非他命與莫祥君之犯行，乃原審未調查明白，遽為伊不利之認定，亦有不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決⑴、依憑上訴人供承因朱峻宏有購買甲基安非他命之需求而與伊先後透過電話聯絡，嗣相約並在如其附表二編號1、2所示時地碰面等情，核與證人朱峻宏、溫莉雯均指證朱峻宏先後於上開時地直接向上訴人購得甲基安非他命之情節相符，佐以卷附上訴人與朱峻宏間關於聯繫在上揭時地碰面之通訊監察錄音譯文等相關證據資料，因認上訴人有本件被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與朱峻宏2次之犯行。
⑵、另依憑上訴人於偵查中供承：莫祥君先後於如其附表二編號3、4所示時地向伊索討甲基安非他命，伊就提供甲基安非他命與莫祥君施用，伊承認有本件被訴轉讓甲基安非他命犯行等語，核與莫祥君於偵查中及第一審審理時證稱略以：伊於原判決附表二編號3、4所示時地見上訴人施用甲基安非他命，遂開口向上訴人要，上訴人就給伊吸食，伊便將內置甲基安非他命之整組吸食器拿來施用等語相符，堪為上訴人所為上揭自白與事實相符之補強佐證，因認上訴人有本件被訴轉讓禁藥甲基安非他命與莫祥君2次之犯行，均已詳敘其憑據及理由。復對於上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，以及朱峻宏嗣後所為附和上訴人辯詞之翻異證言，何以分係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦依據卷內資料指駁說明綦詳（見原判決第6頁第23行至第22頁第29行）。核原判決之論斷，尚無違經驗、論理及相關證據法則。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之同一陳詞，就其有無販賣及轉讓甲基安非他命之單純事實，再事爭辯，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。再者，關於莫祥君先後於如原判決附表二編號3、4所示時地施用上訴人所有之甲基安非他命2次之過程，上訴人既坦承均係莫祥君向其索討甲基安非他命吸食，其因而提供甲基安非他命與莫祥君施用等情不諱，對照莫祥君所為不利於上訴人指證之情節，並無二致，原判決採為判斷之依據，認定上訴人有故意將甲基安非他命無償轉讓與莫祥君2次之犯行，核與卷內證據資料並無不合，本件轉讓甲基安非他命案發經過，尚非莫祥君私下擅取上訴人吸食所賸甲基安非他命殘渣施用之情形。縱認莫祥君主動拿取上訴人所有之甲基安非他命施用，惟上訴人既知情而默許或不予反對，亦與積極提供或轉讓無異，均不影響原判決對於上訴人轉讓甲基安非他命與莫祥君之認定，上訴意旨執以指摘原判決不當，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己意就原判決已詳細論斷說明之事項，以及其他無關宏旨之枝節問題漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月4日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月8日