裁判字號：臺灣花蓮地方法院104年重訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國104年07月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度重訴字第3號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告潘殷漢選任辯護人高逸軒律師(法律扶助基金會指派)被告蔡 佩妤 選任辯護人 謝維仁 律師(法律扶助基金會指派)上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第78號、104年度毒偵字第1、6號)，暨移送併辦(104年度偵字第1183號)，本院判決如下：
主文潘殷漢犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包(含袋毛重壹點貳伍公克)沒收銷燬之。
潘殷漢其他被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分免訴。
蔡佩妤 共同犯非法製造子彈罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內接受法治教育參場次。
事實
一、前科紀錄：潘殷漢前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於民國94年3月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官以94年度毒偵字第136號為不起訴處分確定；於前揭觀察勒戒執行完畢釋放出所後5年內，又因施用毒品案件，經本院以94年度花簡字第428號簡易判決判處有期徒刑3月確定；另因施用毒品案件，經本院以103年度花簡字第29號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於103年8月5日易科罰金執行完畢。
二、犯罪事實：
(一)蔡佩妤與潘殷漢為夫妻關係，其知悉子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟與潘殷漢(所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另由本院為免訴之諭知，詳後述)共同基於製造、持有可擊發具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，於103年9月間某日，由潘殷漢指示蔡佩妤在「露天拍賣網站」向真實姓名年籍均不詳之成年人購得彈頭、彈殼及在五金行購買喜得釘後，旋由潘殷漢在渠2人所承租之花蓮縣新城鄉某民宿內，自喜得釘內取出火藥而填入彈殼內，再以缺氧膠黏合組裝彈頭，以此方式製造子彈30顆(其中18顆子彈具有殺傷力而既遂，其餘12顆子彈不具殺傷力而未遂)而持有之。
(二)潘殷漢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年12月16日下午某時，在其位於宜蘭縣宜蘭市○○路○○○○○號租屋處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
(三)嗣經員警於103年12月16日晚間7時25分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○號宜蘭火車站內，持花蓮地檢署檢察官核發之拘票拘提潘殷漢、蔡佩妤，並於內政部警政署鐵路警察局花蓮分局宜蘭分駐所內對渠2人執行附帶搜索，自潘殷漢隨身黑色皮包內起出金牛道具槍底座1組、彈匣1個、JP915道具槍滑套1支、彈簧1支、復進簧桿1支、槍管1支(以上扣案物係拆解狀態，經潘殷漢組裝後為扣案之槍枝管制編號0000000000號改造手槍1支)、撞針1支、雕刻機1臺、鐵刷1支、HTC廠牌門號0000000000號行動電話(含SIM卡1張)1支、子彈20顆，並自蔡佩妤隨身藍色皮包內起出槍管1支、子彈10顆、甲基安非他命吸食器1組、SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話(含SIM卡1張)1支，另徵得渠2人同意，於同日晚間11時10分許，在渠2人位於宜蘭縣宜蘭市○○路○○○○○號租屋處內，搜索扣得槍管1支、鐵工車床1臺、虎頭鉗2組、鑽尾1批、空壓機1臺、噴燈瓦斯1組、砂輪機1臺、喜得釘1批、彈殼18個、彈頭4個、焊槍1支、游標卡尺1支、潤滑油1瓶、大銼刀2把、碳粉1罐、鉗子3支、木鎚1支、塑膠墊(噴漆用)1張、瓦斯空瓶2瓶、軟管噴燈1支、車床零件1批、小銼刀7支、角尺1支、銅條7條及甲基安非他命1包(含袋毛重1.25公克)、甲基安非他命吸食玻璃球2顆，復經員警於翌(17)日下午2時許，徵得潘殷漢之同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命類陽性反應，而悉上情。
三、案經花蓮地檢署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、新北市政府警察局永和分局及花蓮縣警察局花蓮分局移送偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。由本條反面解釋意旨，實施刑事訴訟程序之公務員所取得之證據，若無違背法定程序，自具證據能力，應屬確然。次按被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之，刑事訴訟法第75條亦定有明文。又司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，同法第130條、第131條之1復分別定有明文。經查：被告潘殷漢、蔡佩妤因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，由花蓮縣警察局花蓮分局員警持花蓮地檢署檢察官核發之拘票，於上揭時地執行拘提被告2人，並當場對渠2人隨身皮包執行附帶搜索，起出前揭物品，復經渠2人同意，在渠2人租屋處內搜得前揭物件，業據渠2人於警詢中供承在卷，並有拘票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份附卷可稽，堪認員警上揭所為，合於前揭刑事訴訟法所規定之附帶搜索及同意搜索，所實施之搜索亦未有何不當之處，是員警據此合法搜索而查扣本案被告2人所有之上揭槍彈等物品，自均得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定亦明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，即具證據能力。又「法院」或「檢察官」得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。依上開規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)為之；然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期)，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院100年度臺上字第3926號判決參照)。扣案之被告潘殷漢所有子彈30顆(採樣10顆試射)，經新北市政府警察局永和分局送請內政部警政署刑事警察局(下稱刑警局)鑑定，並由該局於104年1月6日作成刑鑑字第0000000000號鑑定書(見花蓮地檢署104年度偵字第78號卷一第34至38頁)，為鑑定機關執行槍砲鑑定公務所出具之書面鑑定報告，又係由專業機關人員本於其專業知識及儀器就本案所作成，且被告2人及其等辯護人對此均同意有證據能力(見本院卷一第71頁)，復於本院審理時依法提示調查，亦表示無意見(見本院卷二第28頁)，是上開刑警局鑑定書自具有證據能力。再檢察官就未經採樣試射之子彈20顆囑送刑警局鑑定，經該局鑑定後以104年2月2日刑鑑字第0000000000號函覆花蓮地檢署(見花蓮地檢署104年度偵字第78號卷一第42頁)，核符上揭刑事訴訟法鑑定相關規定，亦得作為證據。
三、復按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照)。本案員警對被告蔡佩妤持用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書乙情，有本院核發之通訊監察書(103年度聲監字第178號)及電話附表在卷可參，檢察官、被告佩妤及其辯護人於本院行準備程序時均同意其證據能力(見本院卷一第71頁背面)，復於本院審理時逐項提示、宣讀、告以要旨而合法調查後，亦咸未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷二第29頁正面)，是上揭通訊監察譯文自得作為證據。
四、再按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。經查：卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表等，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟係公務員職務上所製作之紀錄、證明文書，且無顯不可信之情形，又被告2人及其等辯護人自本院行準備程序迄至審理時均未爭執其證據能力，衡諸上開規定，上揭文書自得為證據，而具有證據能力。
五、又傳聞法則乃針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。扣案之被告潘殷漢所有子彈30顆，俱屬物證，無傳聞法則之適用，且查所扣物證均係員警執行拘提被告2人所實施附帶搜索、同意搜索等依法定程序合法所扣得；另卷附之搜索扣押現場照片42張，乃以科學、機械之方式對於搜索扣押當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上亦非供述證據，故不適用傳聞法則，再被告2人及其等辯護人自本院行準備程序迄至審理時均未爭執其證據能力，且無事證證明係員警違法取得，復上開物證及照片，俱與本案犯罪事實有關聯性，自均得作為證據。
六、另被告2人就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦得作為證據。又被告潘殷漢、蔡佩妤於警詢、偵訊(渠2人均經具結)、本院行準備程序及審理時之供述，除無前述出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事外，被告潘殷漢上開供述對被告蔡佩妤、被告蔡佩妤上開供述對被告潘殷漢，均係被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告2人及其等辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力，復於本院審理時逐項提示調查後，亦均表示「無意見」，且咸未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，復該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查，被告2人及其等辯護人對此均無聲請調查證據事項，復無詢問被告2人之聲請，是被告潘殷漢、蔡佩妤於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時之供述，均得作為證據。
貳、實體事項
一、有罪部分
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、犯罪事實欄(一)部分：
(1)上揭犯罪事實，業據被告蔡佩妤於本院行準備程序及審理時均坦認無隱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查扣現場照片47張附卷可佐，復有子彈30顆扣案可稽，是被告蔡佩妤於上揭時、地持有扣案之子彈30顆之事實，首堪認定。
(2)又扣案之子彈30顆經刑警局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣10顆試射，4顆均可擊發，認具殺傷力，3顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，3顆均無法擊發，認不具殺傷力等情，有刑警局104年1月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽(見花蓮地檢署104年度偵字第78號卷一第34至38頁)。而上開未試射子彈20顆，經檢察官再囑送刑警局鑑定結果，14顆均可擊發，認具殺傷力，2顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，4顆均無法擊發，認不具殺傷力乙情，亦有該局104年2月2日刑鑑字第0000000000號函1份存卷可憑(見同上偵卷一第42頁)。堪認被告蔡佩妤所持有之扣案子彈18顆確具殺傷力，其餘所持有之子彈12顆未具殺傷力無疑。
(3)被告潘殷漢於本院審理時供稱：其係以被告蔡佩妤所購得之喜得釘內取出火藥，填入彈殼內，再以缺氧膠組裝彈頭等語(見本院卷一第71頁背面、第72頁正面)，核與被告蔡佩妤迭於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時坦承：伊確有依被告潘殷漢之指示購買彈頭、彈殼及喜得釘，亦知悉被告潘殷漢在製造子彈等語(見本院卷一第72頁正面)相符，參以前述鑑定書所載扣案子彈30顆均係「非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成」乙情，足見被告潘殷漢確有製造扣案之子彈之行為甚明。
(4)被告潘殷漢於偵訊中直言：其知悉經車通槍管後之槍枝可以正常發射子彈，且知悉上揭改造手槍之結構，搭配子彈即會射傷他人等語(見花連地檢署104年度偵字第78號卷一第87頁)，被告蔡佩妤亦於本院審理時供承：伊依被告潘殷漢之指示購買彈頭、彈殼及喜得釘，並知悉被告潘殷漢在製造子彈等語(見本院卷一第72頁正面)，可徵被告蔡佩妤知悉所購回之喜得釘係供被告潘殷漢取出在內之火藥，再填入其所購回之彈殼，並組裝彈頭而製造子彈乙情，復衡以金屬彈頭、彈殼內填充火藥，將使子彈具有發射推進效能之常情，再參以被告潘殷漢係以前述填充火藥於彈殼組裝彈頭而製造扣案之子彈，而徵被告潘殷漢對製造子彈具有相當之知識等節，益見被告蔡佩妤與潘殷漢確有共同組裝可擊發具有殺傷力之子彈之犯意亦明。
(5)綜上所述，足認被告蔡佩妤前開任意性之自白應與事實相符，堪可採信。此部分事證明確，被告蔡佩妤之犯行，洵堪認定，應依法論科。
2、犯罪事實欄(二)部分：上揭犯罪事實，迭據被告潘殷漢於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時坦認無隱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查扣現場照片47張附卷可佐，復有扣案之甲基安非他命1包(含袋毛重1.25公克)、甲基安非他命吸食器1組、甲基安非他命吸食玻璃球2顆及慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年12月25日慈大藥字第000000000號函附檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表各1份附卷可佐，足認被告潘殷漢前開任意性之自白應與事實相符，堪可採信。此部分事證亦已明確，被告潘殷漢之犯行亦堪認定，應依法論科。
(二)論罪科刑
1、論罪：
(1)按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，故將原不具有殺傷力之槍枝、子彈予以加工，致改變其原有性能、屬性，使之成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈之改造行為，均屬製造行為(最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號判決參照)。又槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造子彈未遂罪，旨在處罰其製造行為，凡行為人主觀上基於製造具殺傷力之子彈之犯意，客觀上著手於製造子彈之構成要件行為，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。而既、未遂判斷之標準，應視製造之子彈有無殺傷力為斷，是行為人已著手製造子彈，縱其製造之成品尚未至具有殺傷力之程度，因其行為依一般社會通念評價仍具有危險性，仍屬未遂犯，不得以其製造之子彈不具殺傷力，而認其製造行為不成立犯罪。查扣案之子彈18顆原不具殺傷力，經被告潘殷漢裝填火藥於彈殼內及黏合彈頭等組合行為後，即成可擊發而具有殺傷力之子彈，詳如前述，依前揭說明，被告潘殷漢所為自屬製造行為無疑，至扣案12顆子彈或因可擊發但惟發射動能不足，或因無法擊發等，而認不具殺傷力，依前揭說明，被告潘殷漢主觀上既係基於製造具殺傷力之子彈之犯意，客觀上著手於製造子彈之構成要件行為，自應論以製造子彈未遂。
(2)次按以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為，而對正犯資以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助之意思，但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正犯。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯(最高法院98年度臺上字第4124號、100年度臺上字第6329號判決參照)。查被告潘殷漢有前揭製造子彈之犯意及行為，而被告蔡佩妤知悉被告潘殷漢為製造子彈，乃依被告潘殷漢之指示購回彈頭、彈殼及喜得釘，供被告潘殷漢製造扣案之子彈，已如前述，顯見被告蔡佩妤主觀上除對被告潘殷漢製造子彈之行為有所認識外，並以自己犯罪之意思，依被告潘殷漢之指示購回製造子彈之材料供被告潘殷漢製造子彈之構成要件以外行為，依前揭說明，自為正犯，辯護人辯護稱被告蔡佩妤僅係幫助犯等語，自有誤會，尚非可採。
(3)復按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。查被告潘殷漢有如前科紀錄欄所載因施用毒品案件，經觀察、勒戒釋放出所後，於5年內再度施用毒品而經本院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，縱其於本案施用第二級毒品之犯罪時間，距離先前觀察、勒戒釋放出所時已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因被告潘殷漢已於觀察、勒戒釋放後「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰(最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照)。
是本案檢察官就此部分依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
(4)就犯罪事實欄(一)部分，核被告蔡佩妤所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造可擊發具有殺傷力之子彈罪、同條例第12條第5項、第1項之非法製造可擊發具有殺傷力之子彈未遂罪；就犯罪事實(二)部分，核被告潘殷漢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
(5)被告蔡佩妤製造子彈期間後，持有該子彈之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪；被告潘殷漢持有毒品後進而施用，持有毒品前後之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。又扣案之30顆子彈均係被告潘殷漢於同一日同一地點所製造完成，業據其直承在卷(見本院卷二第31頁正面)，而所製造18顆具殺傷力之子彈而既遂，12顆無殺傷力之子彈而未遂，均係於密切接近之時地實施製造子彈行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，是被告蔡佩妤應論以1製造子彈既遂罪即為已足；起訴意旨漏未論及上開製造子彈未遂罪部分，然因此部分與上開製造子彈既遂罪有實質上一罪關係，自應由本院依法審理。被告蔡佩妤與被告潘殷漢就上開製造子彈罪，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
2、科刑：
(1)被告潘殷漢有如前科紀錄欄所載科刑及執畢之情形，有前開被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，為累犯，應依法加重其刑。
(2)被告蔡佩妤固已坦承本案犯行，然上揭與被告潘殷漢共同製造子彈之犯行，早經員警於執行通訊監察時即已得知犯罪梗概，復由檢察官以渠2人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件核發拘票，由員警於上揭時地執行拘提並執行附帶搜索等情，已如前述，縱被告蔡佩妤於警詢中坦認上揭犯行，核與自首要件不符。又槍彈係具有高度殺傷力之武器，故法律明文禁止製造、持有，課以重刑，以維護社會治安，被告蔡佩妤共同製造子彈之行為，其對他人之生命、身體安全及對社會治安之潛在危害性均非微，其犯罪情狀已難認有何情堪憫恕，自難依刑法第59條規定酌減其刑責，併此敘明。
(3)爰審酌被告蔡佩妤罔顧法律禁止誡命規定，與被告潘殷漢非法製造、持有扣案之子彈，對個人生命、身體及對社會治安造成潛在危險，而被告潘殷漢無視施用毒品易戕害自己之身心，復漠視法規禁令，再犯本案施用毒品罪，渠2人所為均屬不該，應予譴責非難；兼衡被告蔡佩妤為本案犯行之動機及目的(見本院卷二第31頁背面)、製造扣案子彈之數量及持有時間、被告蔡佩妤所為僅係依被告潘殷漢之指示購回製造子彈材料之手段、被告潘殷漢之施用毒品犯行本質上屬自我戕害行為且對他人尚無具體危害、被告2人犯後均坦承犯行之態度、被告潘殷漢係高職畢業及被告蔡佩妤係國中肄業之教育及智識程度、被告2人為夫妻，被告潘殷漢前係從事小吃店等工作且日收入約新臺幣(下同)2,000元及尚須扶養父母及2名幼子，復有手指受有筋骨斷裂之傷害(見本院卷一第146至149頁)，而被告蔡佩妤前與被告潘殷漢一同從事小吃店等工作且現由政府補助每月5,000元及尚須扶養2名小孩之經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告蔡佩妤併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及就被告潘殷漢施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(4)被告蔡佩妤未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，且犯後已坦承犯行，足見悔意，又其係受被告潘殷漢之指示而購買彈殼、彈頭、喜得釘等物，供被告潘殷漢製造子彈之用，已如前述，顯見其在本案係屬邊緣角色，犯罪情節尚非重大，本院衡酌上情及其經濟生活狀況，再基於社會人力資源之有效運用乙節，認其經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕而信無再犯之虞，所宣告如主文所示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示期間之緩刑，以啟自新。又本院為導正其偏差觀念及預防其重蹈覆轍，考量其家庭及經濟環境等各情，爰再依刑法第74條第2項第8款之規定，宣告其應於主文所示之期間內，接受3場次法治教育，並應依同法第93條第1項第2款之規定，宣告於其緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。倘被告蔡佩妤違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
(5)沒收：①違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
扣案之可擊發具有殺傷力之非制式子彈18顆，因均已試射用罄，所留彈頭、彈殼已失其違禁物之性質，自不予宣告沒收；扣案之未具有殺傷力之子彈12顆，因非屬違禁物，且經試射用罄，亦不予宣告沒收；扣案之喜得釘1批、彈頭4個、彈殼18個原為被告潘殷漢所有且供本案製造子彈之用，惟業經被告潘殷漢拋棄所有權(見本院卷二第29頁)，復非屬違禁物，自難以宣告沒收；另扣案之雕刻機1臺、鐵刷1支、HTC廠牌門號0000000000號行動電話(含SIM卡1張)1支、SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話(含SIM卡1張)1支、鐵工車床1臺、虎頭鉗2組、鑽尾1批、空壓機1臺、噴燈瓦斯1組、砂輪機1臺、焊槍1支、游標卡尺1支、潤滑油1瓶、大銼刀2把、碳粉1罐、鉗子3支、木鎚1支、塑膠墊(噴漆用)1張、瓦斯空瓶2瓶、軟管噴燈1支、車床零件1批、小銼刀7支、角尺1支、銅條7條等物，雖均係被告潘殷漢所有，然上開物品均非違禁物，且上開物品是否為供本案製造、持有扣案子彈之用，被告潘殷漢迭於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時，所述均不相符，復無證據佐證上開物品係被告潘殷漢製造、持有扣案子彈時即已存在且供被告潘殷漢使用，依「罪證有疑，利歸被告」原則，爰認定上開物品與本案被蔡佩妤共同製造子彈犯行無涉，均不予以宣告沒收。
②違反毒品危害防制條例部分：
扣案之甲基安非他命1包(含袋毛重1.25公克)係被告蔡佩妤所有，業據被告2人一致供承在卷，又上開甲基安非他命1包與被告潘殷漢本案所施用之毒品係屬同1包，業據被告潘殷漢供明在卷(見本院卷一第20頁背面)，而被告潘殷漢施用扣案甲基安非他命後，經員警採尿送驗結果，呈甲基安非他命類陽性反應，亦有前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表1份存卷可考，堪認扣案之甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而直接包裹上開毒品之包裝袋1只，無論依何方式分離均會有極微量毒品殘留，且無析離之實益與必要，應與前揭扣案之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之(最高法院95年度臺上字第3739、7354號判決參照)。至扣案之甲基安非他命吸食玻璃球2顆、甲基安非他命吸食器1組均係被告蔡佩妤所有，亦據被告2人一致直承在案，而被告蔡佩妤於本院行準備程序時業已表明拋棄(見本院卷一第72頁背面)，自難為沒收之宣告。
二、免訴部分：
(一)公訴意旨略以：被告潘殷漢明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於103年9月間某日，在花蓮縣新城鄉某民宿內，將在「露天拍賣網站」購買之操作(模型)槍之槍管車通，以此方式製造可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個)，而持有之；被告潘殷漢及被告蔡佩妤(另經本院判處罪刑如上)均明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故製造、持有，竟共同基於製造具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，於103年9月間，在花蓮縣地區，由被告蔡佩妤負責在「露天拍賣網站」購買彈頭、彈殼，及在五金行購買喜得釘，再交予被告潘殷漢自喜得釘內取出火藥，放入彈殼內，再以彈頭組裝，以此方式製造具有殺傷力之子彈18顆，而持有之；被告潘殷漢另基於製造槍砲主要組成零件之犯意，於103年9月間，未經許可，在花蓮地區，製造槍管2枝、撞針1支之槍枝主要組成零件，而持有之；因認被告潘殷漢涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1項之非法製造可擊發具有殺傷力之子彈罪(起訴意旨疏未論及同條例第12條第5項、第1項之非法製造可擊發具有殺傷力之子彈未遂罪)、同條例第13條第1項之非法製造槍砲主要組成零件罪嫌等語。
(二)按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此為刑事訴訟之「一事不再理原則」。復按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯及牽連犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決；是檢察官就犯罪事實之一部起訴，依刑事訴訟法第267條之規定，其起訴效力及於全部，而審理事實之法院，對於實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實，於宣示判決之日前，既有審理之可能，即應予以審判，故確定判決之既判力，應及於最後審理事實法院之宣示判決日前發生之事實，亦即既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準(最高法院49年度臺非字第20號判例意旨參照)。又按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第294條第1款(修正後為第302條第1款)規定甚明，縱令後之起訴事實較之確定判決之事實有減縮或擴張之情形，仍不失為同一案件。偽造文書為行使偽造文書之階段行為，偽造文書之事實既經判決確定，對於行使偽造文書再行起訴者，其範圍雖較確定判決擴張，仍屬同一案件，即應諭知免訴(最高法院30年上字第2244號判例意旨參照)。換言之，製造槍、彈為持有該等槍、彈之高度行為，持有槍、彈之事實既經判決確定，對於製造槍、彈行為再行起訴者，其範圍雖較確定判決減縮，仍屬同一案件，亦應諭知免訴。再按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，除經直接上級法院裁定由繫屬在後之法院審判外，後繫屬之法院即應諭知不受理，由繫屬在先之法院審判，刑事訴訟法第8條、第303條第7款固定有明文，惟若於先繫屬之法院判決前，後繫屬之法院之判決已經先行確定，則應以先確定者為有既判之拘束力，先繫屬之法院即應依同法第302條第1款之規定，為免訴之諭知(司法院大法官會議釋字第47號解釋意旨、最高法院47年臺非字第42號判例意旨參照)。
(三)經查：
1、按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同(同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物)，縱令製造完成之客體有數個(如數支手槍、數個子彈、數顆爆裂物)仍屬單純一罪，不發生想像競合之問題，除非同時製造2種以上不同種類之違禁物(如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物)，始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之問題(最高法院90年度臺上字第7213號判決參照)。而持有槍枝零件乃製造行為之一部分，為製造行為所吸收(最高法院98年度臺上字第684號判決參照)；且製造槍、彈而持有之，其持有行為乃製造行為之當然結果，應為製造行為所吸收，不另論以持有罪(最高法院90年度臺上字第5948號判決參照)。又未經許可持有槍彈之行為係繼續犯，為實質上一罪，同時持有手槍及子彈者，係想像競合犯，為裁判上一罪(最高法院104年度臺上字第1812號、103年度臺上字第864號、102年度臺上字第1305號、101年度臺上字第1348號判決參照)。再按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰(最高法院99年度臺上字第6695號判決參照)。申言之，上開判決意旨係指被告非法持有槍、彈後，另行起意，持該槍、彈犯他罪，則非法持有槍、彈罪應與所犯他罪併合處罰，而非原非法持有槍、彈罪成立後，又成立另一非法持有槍彈罪及所犯他罪，再均數罪併罰甚明。
2、被告潘殷漢前於103年10月23日晚間，持其於同年9月間所製造之扣案改造手槍1支(即本件起訴書犯罪事實欄一、(一)所述槍枝，下稱本案改造手槍，槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個)及子彈，與另案被告 張振賢 共同對被害人 李駿明 為強盜等行為，業據花蓮地檢署檢察官於104年2月13日以103年度偵字第5623、5895、6153號及103年度毒偵字第560號提起公訴，嗣經本院以104年度原訴字第10號判決論以被告潘殷漢違犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，所犯上開3罪，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪論處，判處有期徒刑7年6月，並沒收本案改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個)，嗣因檢察官及被告潘殷漢均未提出上訴，於104年5月26日確定等情，有起訴書、本院判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽(下稱前案)。
3、本案被告潘殷漢所犯本件起訴書犯罪事實欄一(一)至(三)所示之罪，起訴意旨固認數罪併罰，惟查：
(1)被告潘殷漢於偵訊中業已坦承製造扣案之本案改造手槍1支、子彈30顆、槍管2支及撞針1支，復於本院行準備程序及審理時坦認上揭犯行，核與被告蔡佩妤於偵訊、本院行準備程序及審理時所述相符，並有本案改造手槍1支、槍管2支、撞針1支、子彈30顆等扣案可稽，且經刑警局鑑認結果，本案改造手槍1支具有殺傷力，扣案18顆子彈均具有殺傷力，其餘12顆子彈未具有殺傷力等情，有該局104年1月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書及104年2月2日刑鑑字第0000000000號函1份存卷可憑(見花蓮地檢署104年度偵字第78號卷一第34至38頁、第42頁)，再經內政部覆函認扣案之槍管2支、撞針1支均屬該部86年11月24日台(86)內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件乙節，亦有該部104年2月26日內授警字第0000000000號函1份在卷可參(見本院卷一第49頁)，堪認被告潘殷漢確有本案起訴書犯罪事實欄一(一)至(三)所示犯行甚明。
(2)被告潘殷漢於本院審理時供承：其在花蓮縣新城鄉某民宿內，係先車通槍管，之後再製造子彈，扣案槍管2支均可替換於本案改造手槍，而其製造槍管3支(包括前揭扣案槍管2支及本案改造手槍之槍管1支)不到2小時即可完成，同天再行製造子彈等語(見本院卷二第30、31頁)，參以本案改造手槍之槍管與扣案槍管2支均可互為替換，槍枝需有子彈始能發揮作用，均具密切關聯乙節，顯見本案改造手槍及扣案子彈、槍管、撞針等物係於密接時間、同一地點製造而成，難以強行區分先後。是以，被告潘殷漢製造本案改造手槍1支、子彈30顆、槍管2支、撞針1支後，持有該等槍彈及主要組成零件之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪；而扣案之30顆子彈均係被告潘殷漢於密切接近之時地所製造而成，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以一製造子彈既遂罪即為已足(起訴意旨漏未論及扣案之12顆子彈未具有殺傷力而應論以製造子彈未遂罪部分，然因此部分與上開製造子彈既遂罪有實質上一罪關係，依前揭說明，自為起訴效力所及)；又就扣案槍管2支及撞針1支亦係被告潘殷漢於密切接近之時地所製造而成(見臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第78號卷第84頁)，同屬上情，應以一製造槍砲主要組成零件罪為已足；再被告潘殷漢以一行為而觸犯製造具有殺傷力之改造手槍及子彈罪、製造槍枝主要組成零件罪，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。起訴意旨雖認被告潘殷漢於起訴書犯罪事實欄一(一)至(三)所為係數罪併罰，惟未提出相關證據可資佐證，復查無其他積極證據，是依「罪證有疑，利歸被告」原則，此部分應論以想像競合犯，以維被告潘殷漢之權利。
4、經核被告潘殷漢前案之犯罪事實與本案之起訴事實，足知被告潘殷漢係於103年9月間某日製造本案改造手槍1支、槍管2支、撞針1支、子彈30顆後，於同年10月23日晚間持本案改造手槍及子彈對另案被害人為強盜犯行；是被告潘殷漢於103年10月23日晚間持有本案改造手槍1支及子彈之行為，與其於103年9月間某日製造本案改造手槍、子彈後而持有之行為，顯係前述低度持有行為為高度製造行為所吸收之單純一罪關係，而為同一案件。至所製造槍管2支及撞針1支之槍砲主要組成零件罪部分，與上開製造改造手槍罪，為想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，亦與前案為同一案件。
5、又查，前案係檢察官於104年2月13日提起公訴(見本案本院卷附該起訴書)，嗣由本院以104年度原訴字第10號判決，並於同年5月26日確定，已如前述，而本案係檢察官於104年2月6日提起公訴，於同年月12日繫屬本院，並於同年6月10日審理終結，詳如本案本院卷附資料，則就被告潘殷漢非法製造、持有本案改造手槍1支、子彈30顆、槍管2支及撞針1支之行為，前案係屬在同一法院重行起訴者，本應由本院就本案依法審理、判決(論罪科刑)，惟因本案判決前，前案業經判決確定，依前揭說明，本案已為前案確定判決效力所及，自應為免訴之諭知。
6、末查，前案判決認被告潘殷漢違犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，所犯上開3罪，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪論處，判處有期徒刑7年6月，並於理由欄記載：「至於被告潘殷漢製造及持有槍彈後，另行起意，持上開槍、彈犯強盜罪，其原先製造、持有槍彈部分，與本案之持有槍、彈為數罪關係，且前開部分業經檢察官另案起訴，非本案審理範圍，附此敘明。」(見本院卷一第171頁背面)，固非無見。然非法持有槍、彈後，另行起意犯他罪，是否係想像競合犯，容非無疑，且依前揭最高法院向來法律見解，未經許可持有槍、彈之行為係繼續犯，一經非法持有，該罪即已成立，其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間犯罪行為均在繼續中，違法性及可罰性並未終止，自難割裂其持有槍彈之犯行，前案判決所適用之法律見解已有不符前揭最高法院之見解，是本判決不受已確定之前案判決所持見解拘束，附此敘明。
7、起訴意旨就被告潘殷漢違反槍砲彈藥刀械管制條例聲請沒收部分：
(1)案沒收為從刑，除刑法第40條第2項(即修正前同條但書)規定違禁物得單獨宣告沒收外，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。故本案經諭知無罪之判決，或扣案之違禁物與本案科刑、免訴之判決無關者，因無主刑，從刑自無所附麗，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收；如檢察官於本案已為宣告沒收之聲請，法院固不得於本案判決內諭知沒收，但既經檢察官聲請，仍應另以裁定單獨宣告沒收，以兼顧訴訟經濟(最高法院83年度臺非字第342號、94年度臺上字第1215號判決併同參照)。
(2)本案改造手槍1支、槍管2支、撞針1支，均係被告潘殷漢製造而成，咸為槍砲彈藥刀械管制條例所列未經許可不得製造、持有之違禁物，已如前述，本應宣告沒收，然因本案被告潘殷漢所犯製造本案改造手槍1支、槍管2支、撞針1支等部分，業經本院為免訴之諭知，依主從不可分原則(從刑附隨於主刑而同時宣告)，既無主刑存在，從刑之沒收亦失所附麗，本判決爰不予以宣告沒收，依前揭說明，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳宛真到庭執行職務中華民國104年7月8日
刑事第三庭審判長法官廖曉萍
法官廖晉賦法官顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月9日
書記官王誠億辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。