裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國103年12月16日
裁判案由：偽證等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上訴字第193號上訴人即被告 張仁華 選任辯護人 邱劭璞 律師
簡燦賢 律師上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第174號中華民國103年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第1062號、103年度偵字第1287號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
張仁華緩刑叁年，並向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
犯罪事實
一、緣 潘志明 （業經臺灣花蓮地方法院於103年9月2日以103年度訴字第174號判決判處有期徒刑5月確定在案）於民國（下同）102年10月26日晚上10時許，在花蓮縣玉里鎮「醉愛KTV」與友人共同飲用高梁酒3至4瓶後，明知其已因服用酒類達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於翌日凌晨2時30分許，未待酒精退去，即駕駛車牌號碼00-0000號自小客車（以下稱系爭自小客車）由南往北行駛欲返回其住居處，於同日凌晨3時1分許前某時，行駛至花蓮縣瑞穗鄉舞鶴村台9線北上278.5公里處，因不勝酒力自撞路樹發生事故，嗣經警到場處理，並於同日（102年10月27日）上午6時許，請求玉里慈濟醫院抽血檢驗潘志明血液酒精濃度，檢測結果其血液酒精濃度為171mg/dL（換算呼氣酒精濃度測試達0.85mg/l）。
二、之後承辦員警請潘志明於傷勢復原後至派出所說明：
㈠、潘志明與張仁華2人即於102年12月9日下午6時許，一同前至花蓮縣警察局鳳林分局舞鶴派出所說明上開酒駕案情，潘志明到案後矢口否認涉有酒駕行為，辯稱駕駛者為張仁華，員警旋於同日下午6時6分許，於上址派出所詢問張仁華時，詎張仁華竟基於意圖使潘志明隱避予以頂替之接續犯意，陳稱係伊於上揭時地，駕駛系爭自小客車發生車禍。
㈡、又張仁華除承續前述意圖使潘志明隱避予以頂替之接續犯意外，另基於偽證之犯意，於103年3月27日上午10時30分許，於臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官調查上述時、地系爭自小客車由何人駕駛時，於供前具結後，在臺灣花蓮地方法院檢察署第八偵查庭，具結證稱其即為駕駛人，而就與案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述。
三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。
㈡、增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定，」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本案卷附之被告張仁華以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院103年11月20日行準備程序時一致同意作為證據（本院卷第32頁反面），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，本案卷附之被告張仁華以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均得作為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
㈠、被告張仁華之自白：
１、訊據被告張仁華對於 伊有 基於意圖使潘志明隱避予以頂替之接續犯意，先後於：㈠、102年12月9日下午6時6分許，在花蓮縣警察局鳳林分局舞鶴派出所；㈡、103年2月9日下午4時44分許，在花蓮縣警察局鳳林分局舞鶴派出所；另基於偽證之犯意，於：㈢、103年3月27日上午10時30分許，在臺灣花蓮地方法院檢察署第八偵查庭，具結證稱其即為駕駛人，而就與案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，堅稱伊即為駕駛系爭自小客車之人等情，迭於本院103年11月20日行準備程序時（本院卷第31頁正面）、103年12月2日審理時（本院卷第43頁正面）供承在卷。
２、又被告張仁華之自白內容與透過其他證據確認之下述客觀事實相一致，包含具有寫實性、接近現實性、具體性、整合性，並無包含不自然、不合理之供述，且其係於本院行準備程序伊始，即自白承認犯罪，外在客觀環境，並無導致虛偽自白之虞，又其先後於103年11月20日本院行準備程序、103年12月2日審理時供認不諱，自白態度一貫不變，並無有搖擺不定情形。足見，被告張仁華之自白應具有信用性。
㈡、證明被告張仁華頂替及偽證之書證：關於被告張仁華接受警局詢問及檢察官訊問時，陳稱伊為駕駛系爭自小客車之人，頂替案外人潘志明，並於供前具結後，在臺灣花蓮地方法院檢察署第八偵查庭，結證稱其即為駕駛系爭自小客車之人，而就與案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述等節，並有花蓮縣警察局鳳林分局舞鶴派出所102年12月9日調查筆錄（花蓮縣警察局鳳林分局刑案偵查卷宗第15頁至第21頁，以下稱警卷）、103年2月9日調查筆錄（警卷第22頁至第24頁）、臺灣花蓮地方法院檢察署103年3月27日訊問筆錄（臺灣花蓮地方法院檢察署103年偵字第1062號卷第15頁至第19頁，以下稱偵卷）及被告張仁華署押之證人結文乙紙在卷足憑（偵卷第20頁）。
㈢、犯罪事實欄所載時、地，駕駛系爭自小客車應係案外人潘志明：
１、經原審調閱案外人潘志明急診紀錄，玉里慈濟醫院函覆花蓮縣消防局救護紀錄表之病患主訴部分係記載：開車子撞到，導致左腹部疼痛、胸口疼痛、鼻樑1X1割傷、右膝蓋2X2X1撕裂傷，有喝酒，可自行上車。此外，急診檢傷護理評估紀錄表於「受傷機轉處」亦記載：汽車車禍司機，有佛教慈濟醫療財團法人玉里慈濟醫院103年7月24日（103）玉慈醫字第0000號函及所檢附之資料在卷可參（原審卷第19頁至第27頁）。又系爭自小客車因發生事故撞上路樹，車頭嚴重凹陷受損，並有事故現場照片在卷可稽（警卷第65頁），從車頭嚴重凹陷受損推認，駕駛系爭自小客車之人，應受有不小之傷勢，惟被告張仁華於102年12月9日警詢時陳稱，伊僅左腳小腿受輕傷，然並無診斷證明書足以證明（警卷第17頁），反觀案外人潘志明則受有上述不小之傷勢。因此，從案外人潘志明所受傷勢觀之，駕駛系爭自小客車應係案外人潘志明無訛。
２、針對上開救護紀錄表主訴部分之記載，經證人即急救之消防隊員 徐建豐 於原審103年8月19日結證稱：當時出勤有兩個人，我負責開車，替代役男負責紀錄，案外人潘志明敘述的經過我都有聽到，因為我們是在同一台車子裡，這些記載是在車上問的，當時案外人潘志明有家屬陪同，他說什麼我們就記什麼等語。又上開急診檢傷護理評估紀錄表之記載者即急診室護士 廖苑佐 經原審電話詢問後，陳稱：檢傷的受傷機轉紀錄應為「汽車車禍、司機」，表示當時病患（按即指案外人潘志明）因為駕駛汽車發生車禍，病患是駕駛汽車的司機，我是依據病患自己對我陳述的情形加以記載的，有原審審理筆錄（原審卷第55頁至第57頁）及公務電話紀錄（原審卷第41頁）在卷可參。足證，案外人潘志明確實於救護車及急診室時均稱其為上開時、地駕駛系爭自小客車之汽車駕駛人。
３、系爭自小客車經撞擊後，於駕駛座之門踏板、置物箱、排檔桿所留下之大量血跡，經鑑定後與案外人潘志明之DNA相符，有現場照片及內政部警政署刑事警察局103年1月22日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可參（警卷第34頁、35頁、71頁、72頁）。查案外人被告潘志明既有留下血跡於系爭自小客車駕駛座之處。堪信，上開時、地系爭自小客車應為案外人潘志明所駕駛無疑。
４、況經調閱案外人被告張仁華持用之手機門號0000000000號通聯紀錄觀之，被告張仁華於102年10月26日晚上8時18分26秒起至翌日上午8時38分39秒止，手機基地台位置均在花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號3樓，有通聯調閱查詢單在卷足憑（警卷第56頁、57頁）。至於系爭自小客車發生事故之地點則係在花蓮縣台9線278.5公里處，二地相距約10公里左右（依交通部公路總局公路資訊，省道台9線花蓮瑞穗里程數為267.202公里）。足見，系爭自小客車發生事故之時（102年10月27日凌晨3時許），被告張仁華如何於遠隔10公里之外，駕駛系爭自小客車？
㈣、綜上，本件事證明確，被告張仁華犯行堪以認定，應予依法論科。
三、適用之法律：
㈠、按刑法第164條第2項之頂替罪，係屬於抽象危險犯，祇須有頂替之可能性即已足，縱最終頂替不成，仍無法解免頂替之罪責，是案外人潘志明終局雖仍經法院判處罪刑確定，側不能因此而解免被告張仁華之頂替罪，又刑法第168條之偽證罪，亦受歸類為抽象危險犯。並不以具體地侵害公正審判為必要。是核被告張仁華所為係犯刑法第164條第2項之頂替罪及同法第168條之偽證罪。
㈡、行為及罪數之判斷：
１、按數行為舉動未過於間隔，侵害同一之法益，該當同一構成要件，各行為舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，得以視為數個舉動之接續施行，肯認行為違法內容之一體性，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，祇須透過一個刑罰法條予以一回評價即已足（最高法院86年台上字第3295號判例、日本最高裁判所 昭和 24年7月
23日判決參照）。
２、查被告張仁華固先後於102年12月9日及103年3月27日，在花蓮縣警察局鳳林分局舞鶴派出所及臺灣花蓮地方法院檢察署第八偵查庭，分別實施頂替行為，時間間距上固非相當緊密接近，惟因被害法益均為同一，行為態樣、狀況亦係同種，具體行為情事亦無不同，行為時間更非過於間隔。又判斷罪數時，固應以構成要件為出發點，惟仍須一併考量違法內容及責任內容，行為人如係基於未斷絕之表象同一構成要件之「單一犯意」或「繼續犯意」而為之時，綜合檢視上述要件，對其各個行為舉動即無必要加以各別責難，而可包攝於一個刑罰法規為一回評價，即得論以接續犯之包括一罪（日本第二小法庭昭和31年8月3日判決參照）。是被告張仁華先後向花蓮縣警察局鳳林分局舞鶴派出所及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官實施頂替行為，在刑法評價上，應得論以接續犯之包括一罪。
３、按想像競合犯之一行為，首先固應從自然觀察角度出發，跳脫法的評價，在捨棄構成要件觀點下進行自然的觀察，以此檢視行為者之動態，並基於社會一般之觀點，評價判斷是否為一行為（日本最高裁判所大法庭昭和49年5月29日判決參照），但歸究而言，認定是否為一行為則須更深入一層進行綜合價值判斷，將行為者之主觀情事、意圖目的、保護法益及行為結果等全部事項當成一整體社會現象加以綜合判斷，而不是僅以純客觀現象之行為外形動態為基準。又數個犯罪構成要件行為完全重疊時固無待贅言，構成數個犯罪構成要件之行為縱僅有部分交錯重疊，但如對該行為進行自然觀察之結果，數犯罪構成要件重疊接合之部分，如係屬於重要部分時，則仍得評價認為行為僅有一個，而成立想像競合犯。查被告張仁華之頂替及偽證之行為，具有犯罪時間上之重疊關係，數犯罪構成要件之重要部分亦有重複交疊之處，偽證罪之犯意亦難認為係源自於其他新的意思之發動所生，於法律上應評價認定為一行為。從而，被告張仁華以一行為觸犯構成要件相異之數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之偽證罪處斷（司法院80年1月1日（81）廳刑一字第13529號函參照）。
㈢、無刑法第172條減輕或免除其刑之適用：按刑法第172條規定，犯第168條之罪，於所虛偽陳述之案件，裁判確定前自白者，減輕或免除其刑。查被告張仁華所虛偽陳述之案件，即案外人潘志明犯不能安全駕駛罪之案件（臺灣花蓮地方法院103年度訴字第174號），經臺灣花蓮地方法院於103年9月2日判決後，因被告潘志明未提上訴，業於103年9月22日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可參。足見，被告張仁華係於所虛偽陳述之案件，裁判確定後（103年11月20日）始自白（本院卷第31頁正面），自無刑法第172條減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
四、駁回上訴之理由：
㈠、原審認被告張仁華犯行明確，適用第164條第2項、第1項、第168條、第47條第1項、第41條第1項前段、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌：被告張仁華明知其非駕駛系爭自小客車者，卻出面為使案外人潘志明隱避而予以頂替，並於具結後為虛偽證述，侵害司法機關公信性，犯後一再否認犯行，並兼衡被告張仁華之智識程度、經濟狀況等一切情事，量處有期徒刑5月，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告張仁華不服原判決，提起上訴，尚難謂為有理由，應予駁回。
五、緩刑之諭知：
㈠、查被告張仁華前固因贓物案件，經本院於88年1月20日以87年上易字第3922號判決判處有期徒刑3月，緩刑3年確定（確定日期88年1月20日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第22頁），嗣緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條前段規定，其刑之宣告已失其效力。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74條第1項第1款所規定之緩刑條件，並無不符（最高法院87年度台非字第56號判決參照）。其因宥於友情，思慮欠周而涉本罪，犯後已能坦承所為，知所悔悟，本院認其經此偵、審、科刑之教訓，當深知警惕，應無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，併為緩刑3年之宣告。
㈡、次按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文。本院考量被告張仁華所為確屬對法規範之敵對，為促使其日後知曉尊重法治，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予其等一定負擔之必要，爰併諭知被告張仁華應向公庫支付新台幣15萬元，以期符合本案緩刑之目的，俾免因緩刑之寬典，反致僥倖之心。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國103年12月16日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年12月16日
書記官連玫馨附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
中華民國刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。