裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上易字第176號刑事判決
裁判日期：民國103年12月16日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上易字第176號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告趙憶茹上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺東地方法院103年度易字第198號中華民國103年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度調偵字第120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告趙憶茹於民國102年4月14日晚上10時12分許，至臺東縣○○市○○路○○○○號之○○卡拉OK店，因細故與告訴人黃○嘉起爭執，遂基於傷害之犯意，與告訴人互毆，被告以徒手、腳踢、持安全帽之方式，毆打告訴人，致告訴人受有頭部外傷、右膝挫傷及擦傷等傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌；因被告毆打告訴人係臨時起意，並無事前與共同被告陳○穎等人為事前謀議，且同案被告陳○穎係上前阻止雙方互毆，並非出手為傷害行為，至於同案被告陳○雅、趙○怡之部分，依被告、同案被告及證人之證述，渠等未與被告一同毆打告訴人，僅係站立一旁觀看，然渠等究竟係在被告與告訴人互毆之初，即站在一旁？或在被告與告訴人互毆之過程中，始站在一旁？又渠等站在一旁係在圍觀以助勢被告遂行傷害告訴人之行為？抑或僅係上前了解發生何事？並無其他積極證據以資證明，從而，難僅以告訴人之指訴即遽認被告與同案被告間有犯意聯絡及行為分擔，亦難僅因被告與告訴人互毆當時，同案被告有在旁觀看，即率認被告與同案被告間有何相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，本件難認被告與同案被告陳○穎等人間有何事前謀議，同案被告陳○穎等人亦未參與毆打，難認與被告間有何犯意聯絡，是被告與同案被告陳○穎等人間應非屬共同正犯，則告訴人雖對同案被告陳○穎、陳○雅、趙○怡撤回傷害之告訴，其撤回之效力應不及於被告等語。
二、原判決意旨略以：㈠按告訴乃論之罪，對於共犯之1人告訴或撤回告訴者，其效
力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文。本件告訴人於警詢係指訴遭被告及陳○穎、陳○雅、趙○怡等人毆傷，欲對其等提出告訴（見警卷第35-36頁），偵查中檢察官亦以被告身分傳訊被告、陳○穎、陳○雅、趙○怡等人，則被告、陳○穎、陳○雅、趙○怡等人在形式上即具有共同正犯關係，告訴人於檢察官偵查中已於103年5月8日明示對陳○穎、陳○雅、趙○怡撤回告訴，並有撤回告訴狀在卷可稽（見102年度調偵字第120號卷第43、45頁），揆諸前揭說明，則告訴人對陳○穎、陳○雅、趙○怡撤回告訴，其撤回告訴效力仍及於被告，合先敘明。
㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、第2364號判例意旨參照）。經查：因案外人即少年莊○琦認告訴人竊取其錢包及手機，102年4月14日晚上10時許，以其電話聯絡告訴人，相約於○○路上○○○○卡拉OK談論此事，告訴人到達後，莊○琦又稱監視器畫面存在朋友手機裡，要求告訴人前往朋友所在之海濱公園○○卡拉OK，告訴人到達後尚未見手機即遭毆打；又當日被告約陳○穎於晚上11時許，至海濱公園○○卡拉OK唱歌，抵達時尚未開包廂即被莊○琦叫到外面，被告幫莊○琦跟告訴人談錢包及手機失竊一事，被告要拉告訴人到廣場的途中即揍了告訴人的左臉，到廣場後告訴人將被告打倒在地，被告要爬起來時見陳○穎攔住告訴人，即用安全帽毆打告訴人背部，業經被告、證人黃○嘉及莊○琦供述及證述在卷（見102年度少連偵字第24號卷第36-37頁、102年度調偵字第120號卷第28、40頁、警卷第2、26、35、39-40頁），足認本件事故乃起因於莊○琦與告訴人之糾紛，而被告係莊○琦之友人介入協談此事，嗣被告與告訴人互毆，陳○穎在場攔住告訴人，致告訴人再遭被告以安全帽毆打，應認被告與陳○穎於上開時、地有傷害之默示合致，難謂相互間無犯意聯絡。
㈢告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴
；起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第1款及第307條分別定有明文。又告訴乃論之罪，於偵查中對於共犯之1人撤回告訴者，其效力及於其他共犯，均應為不起訴處分，如應不起訴而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，此觀刑事訴訟法第252條第5款及第303條第1款規定甚明（最高法院82年度台非字第380號判決要旨參照）。查本案被告係經檢察官以涉犯刑法第277條第1項傷害罪起訴，依同法第287條前段之規定，本件須告訴乃論。而依告訴意旨，係認被告、陳○穎、陳○雅、趙○怡共犯上揭傷害犯行，業如前述，茲因告訴人於偵查中已對共犯陳○穎、陳○雅、趙○怡撤回告訴，並經檢察官以102年度調偵字第120號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書在卷可稽（見102年度調偵字第120號卷第48頁），依上開說明，其撤回告訴之效力自應及於其他共犯即本案被告，則檢察官對於本案被告部分，本應為不起訴處分，竟予以起訴，其起訴之程序即屬違背規定，依照首開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠告訴不可分原則，依法應適用於有犯意聯絡並共同實施犯罪之共犯：
按刑事訴訟法上所謂告訴不可分之原則，乃各被告「共犯」絕對告訴乃論之罪，方有其適用。亦即其適用之前提，以各被告間有犯意聯絡之故意犯為限，有最高法院71年度台上字第948號判決要旨參照；再按刑事訴訟法第239條前段固規定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯，然此條所指共犯，係指共同實施犯罪者而言，有臺灣高等法院85年度上易字第5804號判決意旨可參。是撤回告訴之「告訴之主觀不可分」原則之適用，乃限於對有犯意聯絡之故意犯而共同實施犯罪者撤回告訴而言。
㈡原審判決援引臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第38號會議決議為其論據，有違法律保留原則：
本件原審判決公訴不受理係以臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第38號會議決議為其論據，然上開提案詳細內容係：「法律問題：Ａ女因遭其前男友Ｂ男毆打成傷，懷疑Ｂ男所為係受到其女友Ｃ女之教唆，乃於警詢時，提出對Ｂ男及Ｃ女共同傷害之告訴，警局據以將Ｂ男及Ｃ女以共同傷害罪嫌移送地檢署偵查。嗣於偵查中，發現除Ａ女個人主觀懷疑Ｃ女教唆傷害外，並無其他積極事證，Ａ女因而向檢察官具狀撤回對Ｃ女之告訴，問Ａ女撤回告訴之效力，是否得依照告訴不可分之原則及於Ｂ男？討論意見：甲說：按刑事訴訟法第239條前段規定：「告訴乃論之罪對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。」此即所謂之告訴之主觀不可分原則，是告訴人不論是對於共同正犯、教唆犯或幫助犯之一人提出告訴或撤回告訴，其效力均及於其他共犯。但就此所指之「共犯」乃限於實質上具有共犯違法關係之共犯而言，故如告訴人指訴或偵查機關將原無共犯關係之人，誤認為共犯，並進而提出告訴或偵辦，此乃屬告訴之錯誤（ 林榮耀 著刑事訴訟法釋論第350頁參照）。
嗣告訴人於偵查中發覺係誤提告訴，縱對無共犯關係之人撤回告訴，亦無上開告訴不可分原則適用之餘地，自不生撤回告訴之效力及於其他共犯之情形。故依題示情形Ａ女既係誤認Ｃ女為教唆犯而提出告訴，並無告訴不可分原則之適用，準此，其對Ｃ女告訴及撤回告訴，均不影響追訴程序要件具備與否，偵查機關仍得逕對其他被告即Ｂ男追訴犯罪。乙說：㈠按告訴乃指由犯罪被害人或其他有告訴權人，向偵查機關陳述犯罪嫌疑事實，表明請求追訴犯罪嫌疑人之意思表示。對於國家是否發動追訴及刑罰權，則繫諸有告訴權之人是否提出告訴而定，當告訴乃論案件，在未有告訴權人合法提出告訴之前，偵查機關自不得恣意偵查，而經告訴權人合法撤回告訴時，訴追條件即已有所欠缺，偵查機關即應停止追訴，於偵查中，檢察官即應以告訴經撤回為由為不起訴處分，於第一審法院應諭知不受理之判決。㈡次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即無罪推定原則，基此，被告在未經有罪判決確定前，應推定其為無罪之人，故而，在偵查或終審判決確定前階段，對於被告是否有為遭指訴之犯罪事實，仍屬未定，更遑論共犯關係的確認，因此所謂告訴之主觀不可分原則中所指的「共犯」，除當然包括實質上具有共犯關係者外，更擴及告訴人所告訴或從偵查機關偵查及起訴對象，形式上具有共犯關係者而言，否則，如僅侷限於實質上有共犯關係者，縱然，告訴人撤回告訴，偵查機關或審判機關仍須就有無犯罪事實、犯罪嫌疑人及共犯關係等事項，作實質性偵查或審理，勢將使告訴之提出或撤回與否作為控管追訴程序進行之功能，形同虛設，自非立法者之原意，從而，告訴不可分原則共犯之認定，只要從形式或實質上認具有共犯關係者，均有其適用。㈢故依題示情形，從Ａ女告訴內容觀之，既告訴Ｃ女有教唆Ｂ男傷害之犯嫌，Ｂ男及Ｃ女在形式上即具有共犯關係，縱然事後證明2人實質上並無共犯關係，Ａ女逕對Ｃ女撤回告訴，其撤回告訴效力自仍及於Ｂ男。至於Ａ女對Ｃ女所提出之告訴，僅是事證不足，無法證明而已，與告訴，二者意涵並不相同，併予說明。初步研討結果：多數採甲說。審查意見：採乙說。告訴不可分原則不論在偵查及審判中均有其適用。故刑事訴訟法第239條前段所指之『共犯』，當不以經實質審理結果確認為正犯或共犯為必要。另乙說第5行自『在未有告訴權人…』至第7行『不得恣意偵查，而』止，立論錯誤，擬予刪除。研討結果：照審查意見通過。（經付表決結果：實到62人，贊成審查意見45票，因已逾半數未再就甲說表決。）」。足見上開提案初步研討結論先採甲說，最後審查意見卻採乙說，前後論據分歧至鉅，難認確屬的論；更遑論原審所引用之上開實務見解，並非「判例」、「判決」，僅係臺灣高等法院之「座談會」決議，該決議並無任何理論基礎，且嚴重影響、剝奪告訴人合法告訴權利，有違法律保留原則，原審未審酌及此，適用法律容有錯誤。
㈢本案被告與陳○穎、陳○雅、趙○怡間，「形式上」與「實質上」均非共同正犯：
⑴原審判決依告訴人之指訴，認被告與陳○穎、陳○雅、趙○
怡間具有「形式上」共犯關係，有所違誤。蓋告訴人先於警詢時指稱：當晚係被告、陳○雅以安全帽毆打伊，趙○怡、陳○穎則係徒手毆打等語；復於偵訊時指稱：不清楚有誰以安全帽、徒手毆打伊，陳○雅、趙○怡當晚好像有在現場，不認識他們，樣貌認不出來等語；又於偵訊時改稱：當晚毆打伊的人沒有印象有幾人，也沒有印象陳○穎有毆打伊，僅知道被告有毆打伊等語。顯見告訴人就有無遭陳○穎、趙○怡、陳○雅等人傷害之過程、細節等，前後指訴不一，自不宜依告訴人上開有瑕疵之指訴，遽認被告與陳○穎、趙○怡、陳○雅等人具「形式上」共犯關係。
⑵觀諸被告於警詢及偵訊時供述：事前並未與陳○穎等人相約
出來毆打告訴人，當時係少年莊○琦因手機、皮包遺失之事，而約告訴人出外相談，而伊原欲前往「○○」卡拉OK店唱歌，突見莊○琦與告訴人在店外，遂上前了解狀況，並問告訴人可否到空地上聊，告訴人不肯，伊即強拉告訴人至空地，並與之互毆，陳○雅、趙○怡並未走出店外，係伊打傷告訴人，伊與告訴人互毆後不清楚陳○雅、趙○怡有無走出卡拉OK店而在一旁，陳○穎、趙○怡、陳○雅等人未動手打告訴人等語；陳○穎於警詢時及偵訊時供述：被告與告訴人互毆時，伊前去阻止雙方打架，伊與趙○怡、陳○雅等人未動手打告訴人，而趙○怡、陳○雅原本係在店內唱歌，不清楚事後有無出來等語；證人莊○琦於警詢時證稱：當晚找告訴人出來之目的係談論其手機不見之事，而被告與告訴人互毆時，陳○穎上前去阻止雙方打架，而趙○怡、陳○雅等人僅站在一旁而未動手打告訴人等語互核相符。參以證人林○於偵訊時證述：當晚伊與陳○穎在○○卡拉OK店內唱歌，聽見店外有人在爭吵，遂與陳○穎走出店外，見被告與告訴人在互毆，陳○穎有上前，但不知道有無動手，趙○怡、陳○雅則站在一旁，並未動手等語，顯見是日晚間告訴人原與莊○琦討論手機乙事，被告毆打告訴人係臨時起意，並無事前與陳○穎等人為事前謀議，且陳○穎係上前阻止雙方互毆，並非出手為傷害行為，自為明確；至於陳○雅、趙○怡之部分，依被告、證人之上開證述，可見渠等雖未與被告一同毆打告訴人，僅係站立一旁觀看，然渠等究竟係在被告與告訴人互毆之初，即站在一旁？或在被告與告訴人互毆之過程中，始站在一旁？又渠等站在一旁係圍觀以助勢被告遂行傷害告訴人之行為？抑或僅係上前了解發生何事？並無其他積極證據以資證明。從而，難僅以告訴人上開有瑕疵之指訴，即遽認被告與陳○穎、陳○雅、趙○怡間有何犯意聯絡、行為分擔之「實質上」共犯關係，亦難僅因被告與告訴人互毆當時，趙○怡等人有在旁觀看即率認與被告間有何相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。
㈣綜上所述，不得僅以告訴人前揭有瑕疵之指訴，即遽認被告
與陳○穎、趙○怡、陳○雅等人有何「形式上」或「實質上」共犯關係，且陳○穎、趙○怡、陳○雅等人所為之行為與本件檢察官起訴之犯罪事實並不相同。因此，告訴人於偵查中對無共犯關係之陳○穎、趙○怡、陳○雅等人撤回刑事告訴之效力，應不及於被告。原判決未察及此，逕援引「告訴不可分原則」，剝奪告訴人受憲法保障之告訴權利，認事用法均容有錯誤。
㈤原審判決認事用法既有違誤之處，爰依刑事訴訟法第344條
第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
四、本院查：㈠按告訴乃論之罪，對於共犯之1人告訴或撤回告訴者，其效
力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段亦有明文，此即所謂告訴之主觀不可分原則，是告訴人不論是對於共同正犯、教唆犯或幫助犯之1人提出告訴或撤回告訴，其效力均及於其他共犯。因此被害人針對犯罪事實表示追訴之意，告訴效力非僅止於現知之被告，其他共犯亦為告訴效力所及，不待被害人另為告訴，亦不生告訴逾期之問題。又告訴，係依法享有告訴權之人，向偵查機關申告犯罪事實，表達希望追訴意思之訴訟行為表示。而告訴乃論之罪須以告訴為訴追條件，如其告訴已經撤回，則訴追條件即有欠缺，自應不予起訴。換言之，告訴乃論之罪，對於國家是否發動追訴及刑罰權，繫諸有告訴權之人是否提出告訴而定，如經告訴權人合法撤回告訴時，訴追條件即已有所欠缺，偵查機關即應停止追訴，於偵查中，檢察官即應以告訴經撤回為由為不起訴處分，於第一審法院審判中則應諭知不受理之判決。且告訴係對於犯罪事實為之，並非對於特定之犯人為之，因此，告訴權之行使僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意，故刑事訴訟法第239條設有上開規定。
㈡被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法
第154條第1項定有明文，此即無罪推定原則，基此，被告在未經有罪判決確定前，應推定為無罪之人，在偵查或終審判決確定前階段，對於被告是否有為遭指訴之犯罪事實，仍屬未定，更遑論共犯關係的確認，因此，所謂告訴之主觀不可分原則中所指的「共犯」，除當然包括實質上具有共犯關係者外，更擴及告訴人所告訴或從偵查機關偵查及起訴對象，形式上具有共犯關係者而言，否則，如僅侷限於實質上有共犯關係者，縱然告訴人撤回告訴，偵查機關或審判機關仍須就有無犯罪事實、犯罪嫌疑人及共犯關係等事項，作實質偵查或審理，勢將使告訴之提出或撤回與否作為控管追訴程序進行之功能，形同虛設，自非立法者之原意，從而，告訴不可分原則共犯之認定，只要從形式或實質上認具有共犯關係者，均有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第38號參照）。
㈢告訴人於102年4月18日至臺東縣警察局臺東分局中興派出所
（下稱中興派出所）報案稱遭5人毆打，因莊○琦懷疑其偷她的手機及錢包，於101年4月14日19時12分左右，打電話約其至臺東市○○路○○○○號前談判，抵達後即遭趙○怡、陳○穎徒手毆打頭部；陳○雅及被告以安全帽毆打其頭部，並指認被告、陳○雅、莊○琦、趙○怡、陳○穎之照片，且表明要對該5人提出傷害之告訴；復於102年5月23日至中興派出所製作筆錄，指訴於上開時、地，遭5人毆手，被告、陳○雅以安全帽毆打其頭部；趙○怡、陳○穎則徒手毆打其頭部，莊○琦站在旁邊觀看，遭傷害的過程中，現場都是對方的人，共有6人等情，有告訴人之調查筆錄在卷可稽（見警卷第33-40頁）。臺東縣警察局臺東分局因此依上開告訴人之告訴，以被告、陳○雅、趙○怡、陳○穎涉嫌傷害，報請臺東地檢署檢察官偵辦；而以少年莊○琦涉嫌傷害，移請臺灣臺東地方法院少年法庭審理，此有該局刑事案件報告書存卷可參（見102年度少連偵字第24號卷第1-2頁）。是依上開說明，告訴人係以被告、陳○雅、趙○怡、陳○穎、少年莊○琦共犯傷害犯行，而提出傷害之告訴至明。
㈣綜上，告訴人業於103年5月8日偵查時對陳○雅、趙○怡、
陳○穎撤回告訴，其撤回之效力及於被告，檢察官本應對被告為不起訴處分，竟予以起訴，其起訴之程序即屬違背規定（最高法院82年度台非字第380號刑事判決要旨參照），原審諭知不受理判決，核無違誤。檢察官仍執上詞指摘原審判決認事用法錯誤，依上開說明自無足取，其上訴並無理由，應予以駁回，並不經言詞辯論為之。
五、依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國103年12月16日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官黃玉清法官林慧英以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年12月16日
書記官徐文彬