臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第837號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院91年上訴字第837號刑事判決

裁判日期：民國92年04月29日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第八三七號
上訴人即自訴人乙○○上訴人即被告甲○○選任辯護人 康裕成 律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度自字第三六九號中華民國九十一年一月十七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、緣 丁木火 、 丁木敏 、甲○○為兄弟姊妹關係，丁木火於民國（下同）七十九年三月五日購入坐落高雄縣鳳山市○○段一二三四－八二及同段0000－000地號二筆土地及其上同地段一一四三五號建築改良物後，將之出借與丁木敏使用，並於七十九年三月十二日信託登記於丁木敏名下，所有權狀則由丁木火保管。丁木火於八十九年四月間知悉丁木敏罹患癌症，乃積極與丁木敏聯絡商討返還上開房地，並通知代書 袁國謙 協助辦理系爭房地過戶事宜。袁國謙於八十九年五月二十一日北上至國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱台大醫院）與丁木敏、甲○○會面，並建議以最高限額抵押權之設定登記代替原應辦理之所有權移轉登記，以規避高額稅捐之繳納，丁木敏接納袁國謙上開提議，乃口頭虛偽成立抵押權契約，約定擔保債權最高限額新臺幣（下同）一千萬元，權利存續期間為不定期限，清償日期、利息、遲延利息與違約金依照各個契約約定，並授權由丁木火決定抵押權人，袁國謙當日返回高雄後，丁木火即於翌日（二十二日）交付甲○○之戶籍謄本予袁國謙，由袁國謙製作甲○○為權利人、丁木敏為債務人之抵押權設定契約書，同日（二十二日）丁木敏因胰臟癌合併移轉而死亡。丁木火、甲○○與袁國謙（丁木火與袁國謙均經原審法院另案判處罪刑）明知丁木敏與甲○○間無一千萬元之債權債務關係，竟為免繳納鉅額之土地增值稅，而共同基於使公務員為不實抵押權設定登記之犯意聯絡，推由袁國謙持上開抵押權設定契約書、丁木敏授權使用之印鑑證明書、系爭房地所有權狀、甲○○之戶籍謄本、甲○○與丁木敏身分證影本及印章等資料，於八十九年六月二十日提出土地登記申請書辦理不實之抵押權設定登記。經高雄縣鳳山市地政事務所收件後，即將之編為抵一字第○三二七號案件處理，於形式審查前開文件後，認與法律規定相符，即准辦理抵押權設立登記，並由該所不知情之公務員將前開不實之抵押權設定登記事項登載於職務上所掌之土地、建物登記簿謄本上，足以生損害於地政機關就不動產權利事項記載之正確性及乙○○之權益。
二、案經丁木敏之配偶乙○○向原審法院提起自訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項定有明文。本件自訴人所自訴被告明知與自訴人之夫丁木敏間確無金錢借貸關係，竟偽造丁木敏之名義申請印鑑證明及偽造抵押權設定契約書，而就上開房地為虛偽不實之最高限額抵押權設定登記，因認被告涉犯行使偽造私文書及使公務員登載不實罪等情，倘若屬實，則不論丁木敏取得系爭房地是否基於信託關係，丁木敏既為系爭房地之登記所有權人，其於八十九年五月二十二日死亡，自訴人為其繼承人，依法自得繼承系爭房地，是被告之行為除侵害國家不動產權利事項記載之正確性外，亦同時侵害自訴人就系爭房地之繼承權，自訴人仍屬犯罪之直接被害人，應得提起本件自訴；縱使嗣後因其他原因，致犯罪時所侵害之法益歸屬於他人所有，亦不能追溯其當時之自訴為不合法，是雖嗣後丁木火對自訴人及其子女等人提起請求所有權移轉之訴，已獲勝訴判決確定，並已完成所有權移轉登記，有本院九十年上字第四０八號及土地登記謄本、建物登記謄本存卷足憑，自訴人提起之自訴仍為合法，應先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○固不否認與自訴人之夫即其三哥丁木敏之間無一千萬元債權關係之存在，惟否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：系爭房地原即是伊大哥所購買，僅將之信託登記在丁木敏名下，丁木敏在生前即表示要將房地返還予丁木火，丁木敏過世前，丁木火有交代伊去申請伊本人及丁木敏之印鑑證明，丁木火只說要辦房子的事，實際情形如何伊不瞭解，伊跟隨大哥工作多年，大哥交辦之事伊都照做云云，經查：
㈠系爭房屋土地係丁木火於七十九年三月五日購買後，將之出借予丁木敏使用，並
於同年三月十二日信託登記於丁木敏名下乙節，業據丁木火供明在卷，並有買賣契約書、土地及建物謄本在卷足參，另丁木火向自訴人起訴請求返還系爭房地，經原審法院及本院民事庭判決結果，亦認定丁木火與丁木敏間就系爭房地存有信託契約，有原審法院九十年度訴字第六七四號及本院九十年上字第四０八號民事判決書各乙份在卷足憑，是系爭房地原為丁木火所有，丁木火將之信託登記於丁木敏名下，堪予認定。
㈡被告甲○○於原審審理時已供承：「前開房屋是大哥丁木火所有，將之信託登記
在丁木敏名下，丁木敏在生前即表示要將房地返還丁木火，丁木火同意先將房地設定最高限額抵押給我，設定擔保債權額一千萬元為系爭房地購入時之價額，係為擔保系爭房地之信託物返還請求權」云云。核與丁木火供稱：「我與二弟 丁木胤 於七十九年間共同購入多筆房地，而坐落高雄縣鳳山市○○段一二三四－八二、同段0000－000地號二筆土地及其上同地段一一四三五號建築改良物部分歸我所有，我於購入不久即將之登記在丁木敏名下，但權狀一直放在我這邊。丁木敏於八十九年四月間發現身體出狀況，我與被告陪丁木敏到台大醫院檢查，丁木敏表示要趕快將房子過戶還給我。八十九年五月二十一日 袁代書 有到台大醫院找丁木敏，當天晚上丁木胤電告我說丁木敏叫我準備資料及印章、權狀給袁代書」及袁國謙供述：「八十九年五月十九日丁木火來我事務所找我，說丁木敏要我上台北處理房子的事，同年月二十一日我去台大醫院，現場有被告及丁木敏在，丁木敏原本向我說要將房子還給大哥，我說增值稅要繳一、二百萬元，我建議丁木敏作抵押權設定這樣繳給國家的費用較少，丁木敏便表示登記那項較省稅由丁木火決定，一千萬元之額度是丁木敏交待的」各等語符（見原審卷第五八頁、一０四頁），堪以採信，而袁國謙確於八十九年五月十一日搭客運北上見在台大醫院就醫之丁木敏，當時丁木敏意識清楚乙情，亦有該院九十年十一月二十三日
（九十）附醫秘字第三０三五六號函及車票存根一張在卷可據，足見丁木火係因丁木敏罹癌症即將過世，為避免自訴人於丁木敏過世後不願返還系爭房地，且因袁國謙之建議，為避免繳交鉅額之土地增值稅，遂與被告甲○○及代書袁國謙等共同商議，虛偽設定最高限額抵押權予甲○○，以代系爭房地之返還，至為明灼，被告甲○○嗣後翻稱不知辦理抵押權之事，應係事後卸責之詞，不足採信。而被告甲○○係提供戶籍謄本等之件交予丁木火，再由丁木火交付袁國謙製作以被告甲○○為權利人之抵押權設定契約書，並由袁國謙於八十九年六月二十日持上開抵押權設定契約書等文件，向高雄縣鳳山市地政事務所申請辦理抵押權設定登記，使該所承辦人員將該設定抵押權之事項，登載於職務上所掌之土地、建物登記簿謄本之事實，業據被告甲○○於原審供述：「我將印鑑證明等文件交給丁木火，丁木火有向我說要辦理房地登記之事，之前丁木火也有說要登記在我名下以保障房地」、「我知道是辦理一千萬元抵押權的事，辦理抵押權時我都將文件交給丁木火託代書辦理」等情非虛，復據丁木火供稱：被告之印章及身分證等文件都放在我這邊，八十九年五月二十二日我將被告之戶籍謄本及身分證等資料拿給袁代書，由他去辦理抵押權登記（見原審卷第一０五、一０六頁）；袁國謙供述：八十九年五月二十二日丁木火把被告之戶籍資料給我，我問丁木火是否要由被告當債權人，丁木火說是，我就做好契約，丁木火於同年六月才將辦理登記費用繳清，故我於同年六月二十日才持向地政機關辦理登記，當時我不知道丁木敏已死亡（見原審卷第四頁）各等語甚詳，並有土地及建物登記簿謄本、土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、被告及丁木敏身分證影本附卷可佐，從而被告與丁木火、袁國謙共同使公務員登載不實乙情亦堪認定。㈢被告辯護人雖抗辯本件最高限額抵押權所擔保之債權一千萬元為購入系爭房地之
價格，即為系爭房地之信託物返還請求權云云，然信託契約係存在於丁木火與丁木敏之間，信託物返還請求權乃丁木火所享有，並非被告，況按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊債權，故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權，即係此項法律關係所不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決參照），然丁木火、被告甲○○與丁木敏間均無最高限額抵押權之法律關係存在，縱丁木火於八十九年五月二十二日指示袁國謙將抵押權權利人登記為被告，有將信託物返還請求權讓與被告之意，惟丁木敏已於同日死亡，上開債權讓與之意思不及通知丁木敏，對丁木敏而言不生效力，從而被告既與丁木敏之間毫無債權債務關係，則將被告列為抵押權人，實質上無締約之真義，顯係為避免繳納土地及建物增值稅所為，是以本件抵押權設定契約確屬虛偽無誤。按最高限額抵押權本係擔保現在已發生或尚未發生之債權，於兩造訂立設定最高限額抵押權契約時，雖並不以有實際債權之發生為要件，惟若意圖避免繳納稅捐，而通謀虛偽訂立最高限額抵押權契約，並持之向地政機關登記，自仍應構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪（司法院第二廳七十四年十月十八日廳刑一字第八九三號研究意見參照）。從而被告與丁木敏間之最高限額抵押權之設定為不實在，被告、丁木火、袁國謙明知上情，仍共同以該不實之抵押權設定事項，使高雄縣鳳山市地政事務所承辦人員將之登載於職務上所載之土地及建物登記簿謄本上，自足生損害於地政機關於不動產權利事項記載之正確性及乙○○之權益，被告上開辯解不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、自訴意旨另以：被告於八十九年五月間未經自訴人之夫丁木敏同意，擅代丁木敏申請印鑑證明，並偽造抵押權設定契約書持以向地政機關行使，因認被告尚涉有行使偽造私文書罪嫌云云。按刑法上之偽造私文書罪，係指偽造他人之文書而言，若自己之文書，雖登載不實，衹屬虛妄行為，不能構成偽造文書之罪，此經最高法院十九年非字第一一三號判例載有明文。次按刑法第二百十條之偽造私文書罪，係以無制作私文書權利之人，冒用他人名義制作內容不實之文書為構成要件，故若無制作權人，經有制作權人授權制作，即無偽造文書之可言。經查丁木火於原審供稱：丁木敏知道自己罹癌後即表示要將房地還給我，並授權交待叫我去申請印鑑證明及戶籍謄本，我叫被告去辦理，八十九年五月十九日被告去申請印鑑證明，同年月二十日申請到後被告就交給我等語；袁國謙亦供述：八十九年五月二十一日我去台大醫院，現場有被告及丁木敏在，丁木敏向我說要將房子還給大哥，抵押權設定契約書是經丁木敏授權的，當時丁木敏表示以設定抵押權為優先，至於設定給誰由丁木火決定各等語明確，上述二證人之證言互核相符，足見印鑑證明係丁木敏授權丁木火申請，經丁木火轉託被告處理，且丁木敏本人亦同意虛偽設立抵押權予被告，尚難因前揭證人係被告之手足至親或與被告有利害關係，即謂其等證詞必偏袒被告，棄而不論。則抵押權設定契約書係經有制作權人即丁木敏之同意而制作，則縱內容不實，揆諸上開說明，亦不成立偽造私文書之罪，此部分被告甲○○被訴犯罪尚屬不能證明。
四、核被告所為，係犯刑法第二百十四條之明知為不實事項使公務員登載於職務上所掌文書罪，被告與丁木火、袁國謙就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條論為共同正犯，而丁木敏僅於八十九年五月二十一日口頭同意虛偽成立抵押權契約，旋於翌日死亡，何況其對本件使公務員登載不實於公文書之行為，無從參與犯罪行為之分擔，自不成立共同正犯。至丁木火於八十九年底以被告名義持前開土地及建物登記簿謄本等資料，向原審法院民事執行處聲請拍賣抵押物裁定，涉犯行使使公務員登載不實公文書罪部分，因被告始終否認對此事知情，且被告當初參與虛偽抵押權設定登記之目的，係在取代系爭房地之更名登記，而非意在實行抵押權，故此部分乃屬丁木火另行起意，與被告前開犯行無裁判上一罪關係，本院自不得併予審究。
五、原審因而適用刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告犯罪之動機係出於幫助兄弟解決房地過戶問題，惟不思循正當途徑辦理系爭房地所有權移轉登記，竟以虛偽設定抵押權之方式為之，且犯後猶飾詞圖飾，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑䦉月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。經核原判決此部分認事用法皆無不合，量刑亦稱允當，被告甲○○上訴否認犯罪，及自訴人上訴指摘原判決此部分量刑太輕，皆無理由，均應予以駁回，被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且迄今 尚雲英 未嫁，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，本院認以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑貳年，用 勵自新 （按共犯丁木火、袁國謙亦經原審法院另案各判處有期徒刑四月，並均諭知緩刑二年，有該院九十一年自字第三四四號判決可考）。
貳、無罪部分：
一、自訴意旨略以：被告甲○○明知其兄即自訴人之夫丁木敏已於八十九年五月二十二日死亡，竟持自訴人之夫託其保管之中欣工業聯合技師事務所（下稱中欣技師事務所）證件及印章，分別於八十九年五月二十五日及六月二十七日，向郵政總局南區管理處領取自訴人之夫設計費支票二紙共計十五萬二千八百五十八元，領取後拒不交還自訴人，並將得款據為己有，因認被告涉有侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符。自訴人認被告涉有侵占犯行，無非係以被告領取自訴人之夫支票二紙為其論據。訊據被告承認於右述時地領取自訴人所指之設計費二筆之事實不諱，惟堅詞否認有何侵占情事，辯稱：丁木敏生前交待我領取這二筆款項作為其子女將來教養費用，我領完隔天隨即依慣例將錢存入中欣技師事務所帳戶，並非我私人帳戶，且迄今未動用分毫等語。
三、經查被告與自訴人之夫丁木敏共同經營中欣技師事務所，丁木敏於八十九年五月二十二日死後，被告於同年五月二十五日、六月二十七日向郵政總局南區管理處領取支票號碼Ｂ0000000、Ｂ0000000號支票二紙乙情，業據自訴人陳述甚詳，並有傳票二紙在卷足憑，然觀諸前開傳票內容，支票號碼Ｂ0000000、Ｂ0000000號二紙支票之受款者均記載為中欣技師事務所，並非丁木敏本人，而被告身為中欣技師事務所之一員，自有權領取上開二紙支票
，且被告於同年五月二十五日、六月二十七日分別領取上開支票款項後，立即於五月二十九日、六月二十九日將領得款項全數存入中欣技師事務所位於華南商業銀行之帳戶內，迄今未動用分毫等情，有上開帳戶之存款往來明細表乙份足據，堪認被告領取支票款項後將之存入中欣技師事務所帳戶內之行為，係依慣例而為，並未變易持有之意為所有，無不法所有之意圖甚明。縱自訴人所指被告拒絕將華南商業銀行之存簿與印鑑交出乙情屬實，此亦僅屬民事糾葛，核與侵占罪之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何侵占犯行，被告侵占犯罪不能證明，原審因而諭知被告此部分無罪，並無不合，自訴人上訴指摘原判決此部分諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔法官李嘉興
法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
自訴人就偽造文書部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
餘不得上訴，被告均不得上訴。
書記官黎珍中華民國九十二年五月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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