裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年侵上訴字第139號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度侵上訴字第139號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告吳國春選任辯護人蔡明哲律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院102年度原侵訴字第4號中華民國102年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第28號、第1922號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○明知代號0000-000000號女童（真實姓名年籍詳卷，00年0月生，下稱甲○）係國中學生，未滿14歲，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，分別為下列犯行：
㈠、於民國101年10月13日上午7時許，在其所經營位於屏東縣瑪家鄉○○村○○000號某網咖店內，見甲○1人在店內上網，趁四下無人之際，違反甲○之意願，強行撫摸甲○之胸部及下體之方式，猥褻1次得逞（下稱第一次猥褻）。
㈡、於101年12月1日上午9時許，在位於屏東縣瑪家鄉凉山村凉山國小籃球場內，見甲○1人在該處打球，趁四下無人之際，違反甲○之意願，強行將甲○拉至學校1樓教室，強行撫摸甲○之胸部之方式，猥褻1次得逞（下稱第二次猥褻）。
㈢、於101年12月28日下午4時許，在位於屏東縣瑪家鄉凉山村凉山瀑布停車場內，見甲○1人在該處騎腳踏車，趁甲○1人獨自在前開停車場旁公共廁所女廁上廁所時，趁四下無人之際，違反甲○之意願，將甲○強行拉進前開女廁，撫摸甲○之胸部之方式，猥褻1次得逞（下稱第三次猥褻）。因認被告涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號判例、30年上字第816號判例旨參照）。又按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年度臺上字第3099號判例意旨參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設；有不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。再刑事訴訟法第161條第1項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本件就傳聞證據是否例外具有證據能力部分，自無論述之必要。
四、公訴意旨認被告戊○○涉犯加重強制猥褻罪，無非係以證人即被害人甲○警詢及偵訊中之證詞、證人 葉秀雯 警詢及偵訊中之證詞、證人 張秋香 及 劉沁瑗 偵訊中之證詞、證人甲○手寫筆記2紙、現場照片5張、證人甲○之真實姓名年籍資料為其主要論據。訊據被告戊○○（下稱被告）固坦承有與他人合夥在屏東縣瑪家鄉○○村○000號住家對面開設網咖店，甲○會至其網咖店消費上網等事實，惟否認有何對證人甲○強制猥褻犯行，辯稱：伊和甲○之父有過爭執，甲○之父曾酒後到伊經營網咖與伊爭吵，且伊平時忙於看顧網咖店之生意走不開，既沒到凉山國小、凉山瀑布散步的習慣，也無暇到上開2處等語。
五、查證人即被害人甲○雖迭於警詢、偵訊及原審審理時證稱被告確有對其強制猥褻之情，及證人葉秀雯雖亦一致指證見到被告在網咖對甲○猥褻，惟究其等所述，有如下之前後不一及與事理、其他證據不符之處：
㈠、證人甲○於101年10月23日警詢、偵訊時雖均一致證稱，其曾於101年10月13日在被告開設之網咖遭被告以撫摸胸部、下體之方式第1次猥褻得逞等語，惟其於原審審理時卻改稱係在家中遭被告猥褻等語（見原審卷第119頁）；復自證人即學校輔導老師劉沁瑗於偵訊之證詞及屏東縣瑪家國中個案輔導記錄表顯示，證人甲○先於101年10月16日，在屏東縣立瑪家國民中學接受輔導時，已告知學校老師，是爸爸的堂哥（即伯父）在101年10月13日來家裡，在家中客廳遭伯父脫衣撫摸胸部及下體等情（見102年度偵字第1922號卷第10頁背面，下稱偵一卷、原審卷第15頁），而證人甲○對於其曾向老師表示上情亦不爭執（見原審卷第116頁），究竟證人甲○101年10月13日當日係在家中客廳抑或是被告所開設之網咖店遭人猥褻？加害人究竟是被告抑或是另有其人？被猥褻時有無遭人脫下衣服？證人甲○警詢、偵訊、審理及向老師所述前後不一。
㈡、對於為何於老師詢問時未明確指證係被告對其第1次猥褻，而是指稱加害人為伯父一節，證人甲○於偵訊時先係證稱，我有點忘了我為什麼要這樣講等語（見101年度他字第1242號卷第10頁，下稱他字卷），嗣於原審審理時又解釋稱，我一開始以為我與被告有親戚關係，之後我才發現我和他沒有親戚關係等語（見原審卷第116頁）。然查證人甲○案發時已滿12歲，為國中1年級學生，應能判斷其與被告是否有親戚關係，或有何種親戚關係，此觀之證人甲○對本院詢問：「（問：你的父親有兄弟姊妹嗎？）答有，我父親排行老大」、「（問：你的父親有無堂哥？）有」等語，核與卷附相關戶籍資料相符自明；且承辦員警即證人 陳麗華 （原審誤為己○○，業經檢察官上訴理由書說明更正）於偵查中、另證人即社工己○○於本院審理時分別均證稱，本件通報進來時，主述加害人是父親的堂兄所為，我們依據小孩的情形，將甲○安置在寄養家庭，後來甲○母親有來與小孩見面，2人單獨見面之後，甲○母親才跟我表示本案係被告所為等語（見他字卷第9頁、本院卷第50頁背面），而證人甲即甲○母親於本院中證稱：「我聽聞我三女兒被帶到社福館後，我與我二女兒去看她，我三女兒看到我及她姐姐後就哭，社工當時告訴我說是父親的堂哥對我三女兒不禮貌，我當面說不可能，我後來用話去套被害人，被害人一直哭，我用原住民的話套她的話，被害人才說是被告，就是網咖的老闆對她不禮貌」、「（問：你是被害人的母親，被害人原本對老師說是父親的堂哥，經你問後，被害人才說是網咖的老闆，你認為你女兒何者陳述為真？）最先被害人說是父親的堂哥，我認為不可能，後來我就再問她，她一直哭，後來才說是被網咖的老闆欺負，我就相信了，因為我大女兒18歲時也被網咖的老闆欺負」等語（本院卷第2頁背面），可見證人甲○第1時間向學校老師或社工告知此事時，並未加以特定說明加害人即為被告，僅泛稱是「父親之堂兄」，其係事後遭社工人員安置在寄養家庭保護，必須暫時脫離原生家庭，及遭來訪母親表示不相信加害人為堂伯，一再強烈質疑下，始改稱加害人為被告，既有此一轉折，且證人甲即甲○之母結證稱：認識被告是同村的人，甲○平常稱呼被告用原住民的話就是稱呼類似爺爺的稱呼等語（本院卷第82頁），並未提到甲○曾用伯父稱呼被告，核與被告涉嫌本案時已滿70歲（00年0月0日生），足為被害人甲○之爺爺身分相當，則本件甲○第一次遭猥褻之加害人是否即為被告即有可疑。
㈢、復以證人甲○於警詢、原審審理時均證稱，在100年8月間就開始，以每週2、3次的頻率，到被告之網咖消費上網，每次去都有看到被告等語（見屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第00000000000號卷第9頁，下稱警一卷、原審卷第
115頁），且其於偵查及原審又證稱：本案發生之前，在網咖店曾親眼看到被告對伊姊姊亂摸等語（偵二卷第16頁、原審卷第116頁），可知證人甲○於案發前在該網咖消費迄其所指案發時，期間顯已逾一年，又目睹特殊事件，衡情對被告為網咖老闆應有認識，惟甲○於偵訊時卻又證稱，其在村內有看過被告，事發後才知被告是網咖老闆等語（見他字卷第9頁），若證人真是誤認被告為其親戚，而且親戚所開設之網咖是其時常消費之處，其應能在一開始將加害人之身分清楚陳述，然其卻先稱，從100年8月起，每週都會見到被告2、3次，又稱只在村內見過被告，並稱係在案發後才知被告是網咖老闆，前後所述顯有矛盾。
㈣、對於在網咖遭被告猥褻之過程，證人甲○於警詢時先係證稱，被告撫摸其下體時係伸入其內褲裡為之（見警一卷第10頁），嗣於偵訊時又改稱，被告係隔著褲子摸我的下體等語（見他字卷第9頁背面），衡以證人甲○對於本案3次遭猥褻情形中，僅有在網咖這次有被撫摸下體之事實，理應對此部分事實有特別之印象，然其所證卻前後互相矛盾。
㈤、再觀諸被告所經營網咖之照片（見警一卷第28頁），網咖店裡空間狹小，前後所裝設之監視錄影器達3組等情，而店內之網路電腦設備及監視錄影器材均為被告之合夥人 蔡一志 負責維修處理，僅有蔡一志可以設定等情，分別為被告、證人蔡一志於警詢時所供證明確（見警一卷第3、7頁），而證人蔡一志亦於警詢時證稱，該監視錄影器於警要求提供監視畫面時才由其發現系統主機已當機等語（見警一卷第7頁），且被告於101年11月8日第1次警訊時已稱：錄影監視系統我不會操作，有設定密碼，只有蔡一志會操作等語（警一卷第3頁），衡以被告之年事甚高，且平時只負責網咖場地之維持之情形，被告對於證人蔡一志所提供之電腦主機及週邊設備應係一竅不通，故不知店內之監視錄影設備已經損壞或何時損壞，準此，若果被告要在店內猥褻證人甲○，是否還會貿然挑選不特定人均可隨時進出且裝設監設錄影器材之網咖店內為之，而冒可能遭人當場發現或事後遭人調取監視畫面而事跡敗露之風險顯有可疑，故證人甲○於警詢及偵訊時指證被告在網咖對其猥褻，即有可疑。
㈥、證人葉秀雯雖於警詢、偵訊時證稱，「我進去要打網咖時就發現被告摸甲○身體及下體，被告就出去，我打網咖時被告又進來摸甲○身體及下體時，我就跟 高晨 倢在看」、「我跟表姐（指 高晨倢 ）第1次進去的時候就看到老闆摸被害人的上半身和下半身」等語（見警一卷第16頁、102年度偵字第28號第9頁），惟此已與同行之證人高晨倢於警詢及原審審理時證稱，其當日並未看到被告對甲○作任何事等語相違（見警一卷第14頁、原審卷第125頁背面）；復證人甲○於偵訊時已明確證稱，當時進來網咖的3個人沒有看到老板摸我，我認識這3個人，我有問過他們等語（見他字卷第10頁、第10頁背面），顯和證人葉秀雯所證相違，則證人葉秀雯是否曾親眼目睹被告之犯行並非無疑，且可徵被告所開設之網咖店在當時確實是不特定人均可隨時進出，被告是否敢於如此明目張膽在店內對證人甲○上下其手，亦有可疑。
㈦、關於在凉山國小遭被告第2次猥褻之過程：證人甲○於警詢時先係證稱，我於101年12月1日（星期六）9時許在凉山國小籃球場打球時，遭被告將我拉進1樓左邊之「倉庫」裡摸胸部，被告拿50元給我，我都「沒有喊叫」，因為事後被告拿錢給我，我會到家中隔壁網咖上網等語（見內警偵字第00000000000號卷第7、8頁）；嗣於偵訊時卻證稱，於101年12月1日那次係被拉進去1樓「教室」，當時我「有喊叫」，我心裡害怕「有叫他不要摸」，但他還繼續摸，摸完後給我50元（見偵一卷第16、17頁）；再於原審審理時證稱，他撫摸我時，我推開他並喊救命等語（見原審卷第118頁、第118頁背面），對於「有無喊叫、反抗」之指證，已有不一，且衡情「倉庫」、「教室」二者之性質不同，以證人甲○之年紀及能力應能區辨，但其所證，卻有明顯之矛盾。
㈧、關於在凉山瀑布遭被告第3次猥褻之過程：證人甲○於警詢時證稱，於12月28日（星期五）19時許，我到凉山瀑布停車場散步休息，被告把我拉進廁所撫摸胸部，我忘記是「男廁或女廁」，被告拿100元給我，我都「沒有喊叫」，因為事後被告會拿錢給我等語（見內警偵字第00000000000號卷第7、8頁）；嗣於偵訊時又證稱，12月28日那次，我是去瀑布騎車，被告把我拉進「女廁」摸我，我當時「沒有叫他不要摸」，因為我好害怕，他摸完之後給我10
0元等語（見偵一卷第16、17頁）；再於原審審理時證稱，他撫摸我時，我推開他並喊救命等語（見原審卷第118頁、第118頁背面），證人甲○對於被猥褻之地點及有無喊叫制止，前後所證不一，且以被告身為男性，若要在觀光景點之公用廁所強行拉人入內猥褻，選擇女廁容易引起因其性別而引起注意而事跡敗露，則依證人甲○所證被告選擇女廁犯案顯然與事理不符。
㈨、復以證人甲○指證其在凉山國小、凉山瀑布遭猥褻之時間，均係其放學休息時間，衡情學生或消費者利用休息之時間至被告所開設之網咖店之頻率應較上課（班）日為多，可知被告之網咖店當時應為熱門時段，又被告之網咖採投幣消費之方式，店裡除被告外並無其他員工，被告的住處就在網咖對面，他不是在店裡就是在家裡，為證人甲○於警詢時及證人高晨倢於原審審理時證稱明確（見警一卷第10頁、原審卷第
127頁），被告當時客觀上既有看店之必要，則被告於審理時辯稱其要看顧店裡的生意，因此走不開，平時不會至上開
2處或亦無至上開2處散步習慣等語，非不合理，被告是否有在當時至上開2處對甲○猥褻，即有可疑。
㈩、再以被告因涉嫌第1次猥褻犯行，已於101年11月8日前往屏東縣警察局內埔分局應訊，其否認犯行，有筆錄可按，而被告所涉刑法224條之1加重強制猥褻罪行係最輕有期徒刑
3年以上之重罪，苟被告涉有對甲○第1次網咖猥褻犯行，既知悉醜聞事發，理應掩飾迴避甲○唯恐不及，豈有相繼再於102年12月1日及同月28日，在上開公共場所，不特定之他人得隨時見聞下，續對甲○糾纏猥褻之理？
、另檢察官雖以證人甲○手寫筆記2紙作為本件論據，然究其筆記內容僅有關於證人甲○心情之抒發，並無對於本案被告所涉犯行之經過作任何描述，自無從作為被告有本件犯行之依據，亦無從作為甲○警詢、偵訊或審理中指證被告係加害人之補強證據。又檢察官所舉證人張秋香老師於偵查中證稱：當時早上，我看到被害人甲○哭到咬嘴唇咬破了，問她怎回事，本來不太願意講，後來才說被一個老人家摸了等語，及學校輔導老師劉沁瑗證稱：被害人應該是於101年12月5日告訴我，她應該在101年12月1日又被這個人摸，但是講的不是很清楚，我請她用寫的， 大張 是101年12月5日寫的， 小張 的是回去寫了之後再拿來的等語，固可說明證人甲○手寫筆記2紙之時間、環境、原因，及被害人身心受創之情，然此僅能作為被害人甲○有遭他人猥褻侵害事實之佐證，但仍無法作為本件加害人確係被告之依據。
、從而，證人甲○、葉秀雯之指訴既有上述前後不一或與事理不合之處，則被告是否果有如公訴意旨所載之犯行，實有可疑。
六、綜上所述，檢察官認被告涉嫌對甲○加重強制猥褻所提出之各項證據，均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告有罪之心證，是依罪證有疑、利於被告之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴意旨所指之加重強制猥褻犯行，揆諸前開規定及判例意旨所示，被告上開犯行，尚屬不能證明。
七、原審因而認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月31日
書記官黃月瞳刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。