裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年訴字第152號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度訴字第152號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告周東昇選任辯護人林宗儀律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經高雄市政府警察局少年警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴（104年度偵字第27193號、105年度偵字第3019、3020號），經移撥本院審理，本院判決如下：
主文周東昇犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。附表編號1至3所示之物均沒收。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。附表編號4所示之物沒收；犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表編號5、6所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表編號1至6所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實周東昇明知3,4亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（以下稱「乙基卡西酮」）、愷他命均為政府所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有；亦明知可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍與有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第三級毒品之營利意圖，於民國104年10月下旬某日
，在高雄市○○區○○之○○廟，以每顆新臺幣（下同）20元代價，向身分不詳綽號「 小白 」之成年男子，購買2,000顆含有第三級毒品乙基卡西酮之藥丸，伺機販賣牟利。
㈡基於販賣第三級毒品之營利意圖，於104年11月2日5時許，在
高雄市○○區○○○路上之「○○便利商店」前，以1,000元之代價，販賣第三級毒品愷他命5公克予乙○○。
㈢基於持有具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於104年5、6月
間，在臺南市某夜店，向身分不詳綽號「阿良」之成年男子，以68,000元代價，購得仿TAURUS廠PT911型半自動手槍外型，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號為0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈2顆及9mm口徑制式子彈1顆，而非法持有上揭改造槍枝與子彈。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人乙○○於警詢中之供述，核與其於本院審理時之供述顯有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人乙○○於104年11月12日偵查中經具結向檢察官所為之證述，雖屬傳聞證據，惟其於偵查中向檢察官所為之證述，既經具結願負偽證罪之刑事責任，且未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，並於本院審判中已賦予被告詰問之機會，復無證據顯示上開陳述有顯不可信情況，是證人乙○○上開於偵查中具結之證言，自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，除前述證人乙○○警詢及偵查中之供述外，本判決所引用之其他各項證據資料（詳後述），其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依首揭規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於事實欄㈠所示犯行部分，訊據被告周東昇雖坦言有於前揭時地購入2,000顆含有乙基卡西酮之藥丸之事實，惟辯稱：一開始買入時並無販賣之意圖，只是因為買入的量大，自己施用不完，才打算要販賣云云。經查：
㈠被告確有於前揭時地購入2,000顆含有乙基卡西酮之藥丸之
事實，業經被告於警詢、偵訊及審理中坦言不諱，並有查扣含有乙基卡西酮之藥丸1967顆在案可佐，而查扣之藥丸經送鑑驗結果均檢出有乙基卡西酮成分，有高雄市立凱旋醫院104年12月3日高市凱醫醫驗字第37834號濫用藥物成品檢驗鑑定書、警政署刑事警察局105年3月4日刑鑑字第1050009709號鑑定書各1份在卷可稽。
㈡被告於警詢時雖供述：「購買扣案毒品是自己要施用及與朋
友開毒趴使用的」、「沒有要販賣，因為大量購買價錢成本就低廉」之語（警卷第52、54頁）；於第一次偵訊時亦陳稱：「沒有要販賣別人的意思」之語（偵一卷第12頁）；然嗣後於聲請羈押庭法官訊問時則已改稱：「我有打算要販賣，但還沒有試賣過....我有在想要自己施用及販賣，因為獲利高，自己用是一定有，販賣的部分還在想」等語（聲羈卷第8頁）；於本案移審時亦供承：我有曾經想要販賣，只是還沒有進一步去賣..」之語（院一卷第19頁），稽諸政府相關治安機關查緝毒品甚嚴，因毒品取得不易且屬違法物品，物稀價昂且具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，殊無一次購買大量以囤積備用之必要，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒品而遭警查緝之風險及防止遭警查獲沒收毒品之損失，此乃一般毒品施用者之常態。茲依一般毒品施用者單次施用份量加以估算，本案查扣毒品數量顯非個人短期內所能施用完畢，被告卻一次購入遠超出自身施用所需份量；況扣案毒品未見任何特殊防潮措施，衡以臺灣地區氣候溫熱潮溼，被告竟甘冒毒品受潮耗損之風險，顯見被告前揭自承：有販入後再俟機出售牟利之營利意圖等情，應屬實情，可採為被告論罪之依據。至被告事後所辯上情，顯係臨訟卸責之詞，要非可採。
二、訊據被告矢口否認有事實欄㈡所示，販賣愷他命予乙○○之事實，辯稱：當天沒有跟乙○○見面云云。經查：
㈠事實欄㈡所示之犯行，已經證人乙○○於警詢及偵查中證述
明確（警一卷第135頁、偵一卷第6頁），並有疑似愷他命粉末1罐扣案可稽，而該扣案物經送鑑定結果檢出愷他命成分，有前述警政署刑事警察局105年3月4日刑鑑字第1050009709號鑑定書在卷為憑，復有高雄市政府警察局少年警察隊104年12月24日高市警少隊偵字第10470933400號函及所檢附之000-0000號自小客車行駛高速公路相關照片、被告所有0000000000行動電話基地台相關資料○○○區○○○路○○○巷口監視錄影畫面及該監視器相關位置圖在卷可佐，堪認證人乙○○於警偵訊所證述情節，尚非子虛，應可憑信。
㈡被告於警詢及偵訊中本以「當時人在台中」之詞置辯，經檢
察官詳加查證後予以駁斥，被告於審理中則改稱不再主張案發當天人在台中之語（院一卷第157頁），但仍以前詞置辯。然被告所辯之詞前後不一，已徵其心虛。佐以證人乙○○於審理時初則證述強調：「我沒有跟被告周東昇買過毒品」之語；經一再追問，則又改稱：「被告周東昇當天確實有拿毒品給我抽，但是他沒有跟我收錢。那些（指警偵訊所述）都是我緊張時講的」等語（院三卷第14至16頁）。是從乙○○審理中所為證述，被告案發當時確實有與證人乙○○見面，當屬實情。從而，被告於審理時所辯上情，顯係空言卸責之詞，不足採信。
㈢至證人乙○○於審理時所述，已有前述不符之處，稽諸前揭
偵查中所提出之相關事證，更顯證人乙○○於警詢及偵訊時所為證述內容為真，堪可作為認定被告有罪之證據。證人乙○○於審理時前後不一之證述，要屬迴護被告之詞，不足作為有利於被告之證據。
㈣查販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目
的，本案被告販賣第三級毒品，為法定最輕本刑7年以上有期徒刑以上之罪，如於買賣之過程中無利可圖，何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？自堪信被告將愷他命賣予乙○○時，其取得價格必較賣出價格低廉，或賣出之數量、純度有所減少。足徵被告確有從中賺取買賣價差以牟利之意圖甚明。
三、訊據被告坦承有於事實欄㈢所示時、地購入扣案之具殺傷力之槍彈而非法持有之事實，並有扣案之槍彈可稽。而扣案之槍枝經送鑑定結果，認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之子彈4顆經鑑定結果，其中1顆認係口徑9mm制式子彈，底火皿發現有撞擊痕跡，經試射可擊發，認具殺傷力；另3顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射其中2顆可擊發，認具殺傷力；另1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有刑事警察局104年12月22日刑鑑字第1048013136號鑑定書、105年5月4日刑鑑字第1050035676號函在卷可佐，足認被告所為自白與事實相符，此部分事實堪可認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上述犯行均堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。換言之，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照)。是核被告關於事實欄㈠所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告所為係涉犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，揆諸前揭說明，實有誤會，然因基本社會事實相同，本院自應變更法條予以審理，合此敘明。被告行為所同時該當之意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪間，彼此具有法條競合之關係，被告意圖販賣而持有第三級毒品罪應為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因尚未覓得賣家將毒品賣出而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於警詢、偵查及本院審理中就前述販入含有第三級毒品之藥丸之客觀事實均已坦承不諱，顯符合毒品危害防制條例第17條第2項自白規定之要件，應依該規定減輕其刑。
二、核被告關於事實欄㈡所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所販賣之第三級毒品純質淨重未超過20公克，無同條例第11條第5項規定之適用，自不生吸收持有第三級毒品之問題，附此敘明。
三、核被告關於事實欄㈢所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。扣案之4顆子彈其中1顆經鑑定結果不具殺傷力，已論述如前，公訴意旨未經檢驗即遽認其有殺傷力，容有誤會，本應為無罪之諭知，然因此部分若成罪，與前揭有罪部分為單純一罪之關係，故不另為無罪判決之諭知，合此敘明。
四、被告所犯上開3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、爰審酌㈠被告應知毒品殘害人體身心健康至鉅，竟基於營利之意圖販入含有第三級毒品成分之藥丸2,000顆，伺機出售牟利，核其購入之毒品數量甚多，極易助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，且於尚未尋得任何購買毒品之買家前即為警查獲，犯罪所生之危害程度尚非極為重大；㈡被告販賣第三級毒品愷他命供他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不當，並念其犯後否認犯行，及其販賣數量非鉅；㈢被告無視政府嚴格管制槍枝子彈之政策，竟未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安有顯著之潛在危險性，並對他人之生命安全構成極大威脅，誠應非難；並考量被告持有之改造手槍數量1支、子彈數量3顆，且尚無證據證明被告持有上開槍彈期間曾用以從事其他不法行為，並考量被告之智識程度與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
肆、沒收部分：
一、被告行為後，刑法第2條第2項規定業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦於上述日期修正並自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105年7月1日施行之相關規定論處，合先敘明。
二、扣案如附表編號1至3所示之物係含有第三級毒品乙基卡西酮之藥丸；編號4所示之物乃第三級毒品愷他命，均為違禁物，應依現行刑法第38條第1項之規定分別於關係罪名項下宣告沒收。又裝盛上開第三級毒品愷他命之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收。至取樣檢驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。被告販賣第三級毒品所得1,000元，亦應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。編號5所示之具殺傷力之改造手槍1枝（含編號6之彈匣2個，槍枝管制編號為0000000000號），為槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有之違禁物，亦應依現行刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。另扣案具殺傷力之子彈3顆，俱因實施試射裂解而喪失子彈功能，均非屬違禁物，爰不併予宣告沒收。至編號8至11所示之物，無積極事證證明與本案犯行有關，均不予宣告沒收，據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第2條第2項、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第三庭審判長法官楊智守
法官劉美香法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月30日
書記官林禹丞附表：
┌──┬───────┬─────┬─────────┐│編號│名稱│單位│附註│├──┼───────┼─────┼─────────┤│1│第三級毒品乙基│1948顆││││卡西酮│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│2│第三級毒品乙基│19顆││││卡西酮│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│3│第三級毒品乙基│1包│驗後淨重0.85公克│││卡西酮│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│4│第三級毒品愷他│1罐│驗後淨重11.16公克│││命│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│5│改造手槍│1枝│槍枝管制編號為0000│││││000000號│├──┼───────┼─────┼─────────┤│6│彈匣│2個││├──┼───────┼─────┼─────────┤│7│子彈│4顆││├──┼───────┼─────┼─────────┤│8│iPhone6S手機│1支││├──┼───────┼─────┼─────────┤│9│iPhone5S手機│1支││├──┼───────┼─────┼─────────┤│10│K盤（含卡片）│1個││├──┼───────┼─────┼─────────┤│11│K盤（含卡片）│1個││└──┴───────┴─────┴─────────┘附錄本件論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。