裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2440號刑事判決
裁判日期：民國103年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2440號上訴人即被告 陳雅惠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第702號，中華民國103年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第1039號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳雅惠前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）以88年度毒聲字第2581號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以88年度毒聲字第3477號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於88年7月1日入戒治處所施以強制戒治，後因戒治成效良好，經同法院裁定停止戒治，所餘戒治期間併付保護管束，嗣保護管束期間期滿執行完畢，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第350號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，再因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第3141號裁定送強制戒治而從92年6月4日起執行強制戒治，惟因毒品危害防制條例修正並於93年1月9日施行，而於同日出所（接續執行其他徒刑及殘刑），且該次施用毒品犯行，經原審法院以92年度訴字第1125號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於95年11月14日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於96年7月27日假釋期滿未經撤銷視為業已執行完畢（於本案不構成累犯）。
二、陳雅惠復於㈠97年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度壢簡字第1157號判決判處有期徒刑3月確定；㈡同年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第1597號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈢同年間，復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1530號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定，應執行有期徒刑1年確定；㈣同年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2053號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈤同年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第3176號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈥另於97年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第810號判決判處有期徒刑9月確定；㈦同年間，因施用第一級、第二級毒品案件，再經原審法院以98年度審訴字第1598號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定，應執行有期徒刑1年確定。嗣經原審法院分別前揭㈠、㈡、㈢、㈤所示罪刑，以98年度聲字第1810號裁定應執行有期徒刑2年10月確定；至前開㈣、㈥、㈦所示罪刑，則經原審法院以98年度聲字第3635號裁定定其應執行有期徒刑2年7月確定後，入監接續執行，甫於102年11月9日縮刑期滿執行完畢出監（此部分於本案構成累犯）。
三、詎陳雅惠仍不知悔改，復基於施用第一級、第二級毒品之個別犯意，於103年3月2日晚間11時許，在桃園縣中壢市中原大學附近某網咖內，以將海洛因粉末摻入香煙中點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因1次，另以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年3月3日晚間6時10分許，陳雅惠搭乘友人 何建旭 所駕駛車輛違規停放在桃園縣桃園市○○○路與朝陽街口，適巡邏員警上前勸導，經陳雅惠自願同意接受搜索，當場在其隨身攜帶之白色側背包內扣得其所有、供其施用第一級毒品海洛因所餘之殘渣袋1個，並經警採集其尿液檢體送驗後，結果呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，始悉上情。
四、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠上訴人即被告陳雅惠上訴意旨爭執搜索之合法性：
⒈按警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依警察勤務條
例第11條第3款規定，係指警察機關於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，為警察依同條例第14條規定，為達成法定任務得為之勤務方式之一，與「釣魚」式之誘捕偵查手段並不相同，亦與刑事訴訟法所定關於司法警察及司法警察官於法定不及報請核發搜索票之情況，得就住宅或其他處所逕行搜索、緊急搜索，惟事後尚須呈報檢察官、法院審核之情形，迥不相同（司法院大法官會議釋字第535號解釋參照）。
⒉查本件被告係於103年3月3日晚間搭乘友人何建旭所駕
駛車輛外出，行經桃園縣桃園市○○○路與朝陽街口時，被告下車購物，適巡邏員警經過該處發現何建旭違規停車而上前勸導，要求何建旭、陳雅惠出示證件供警方查詢，因被告、何建旭前有多筆毒品前科紀錄，經徵得被告、何建旭兩人同意後檢視其等身上及車內有否違禁品，方在被告隨身攜帶之白色側背包外層發現疑似包裹毒品殘渣袋之衛生紙，經警當場以毒品測試劑初步檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因陽性反應，被告即坦承為其所有並隨同警方前往警察局製作警詢筆錄，且在女警戒護下親自排放尿液後封蓋捺印，供警送驗；過程中，員警均無強暴、脅迫等違法言詞或舉措，而係被告本於自由意識所為陳述等節，業經被告於警詢時供述明確（見偵卷第6頁、第7頁、第8頁正反面），核與證人即被告友人何建旭於警詢中供證相符（見偵卷第15頁反面至第16頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局扣押物品收據、刑案現場照片等附卷可佐（見偵卷第18頁、第20頁至第23頁、第24頁、第27頁至第28頁）。而經檢視偵查卷內之內政部警政署刑案資訊系統之被告前案紀錄表，被告於本案前確有多項施用毒品之前案紀錄（見偵卷第9頁至第12頁反面），可佐證被告、證人何建旭於警詢時所稱因員警查知渠等2人有多項毒品前科，方在徵得渠等同意後進行搜索等語屬實。綜上，足認本案係員警當場徵求被告、何建旭之同意配合後，方進行檢視何建旭所駕駛之車輛內部、被告隨身攜帶之白色側背包等物品，則員警對被告進行之搜索程序已符合刑事訴訟法第131條之1之規定，員警據此合法搜索行為而扣得之殘渣袋1個，堪得採為本案之證據。
⒊雖被告於上訴理由狀內辯稱：員警對被告任意、隨機盤
查搜索，踐踏人權、違反程序正義云云。然本件係警方規勸、舉發何建旭違規停車之交通違規行為，認被告、何建旭形跡可疑而要求出示證件，查得被告前有多項毒品前科，徵得被告同意才對其隨身包包進行搜索，且獲被告自願配合採驗尿液等節，已如前述，並無被告所稱警察人員不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之情形。再衡諸員警徵求被告同意之地點係在公眾往來頻繁之路口，且現場除被告外，尚有被告之友人何建旭在場，被告與何建旭均稱員警未使用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不當施壓之言行，再依被告所受教育屬中等程度以上（被告自稱教育程度係高中肄業）、先前有多項施用毒品為警查獲之前案紀錄表，被告當能理解搜索之意思及效果，則被告於員警執行搜索當時係有出於其本人自願性同意搜索，並無疑義。況被告確實在自願受搜索同意書之「同意受搜索人」欄、搜索扣押筆錄內之「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」欄內簽名，之後其為員警解送內勤檢察官訊問時，乃至其後原審審理期間，被告均未曾表明係受警察不當壓迫而同意搜索，迄至本案上訴，始於上訴理由狀內指摘員警任意、隨機對其進行搜索，請求撤銷原判決云云，足見被告應係臨訟卸責，圖存僥倖之心理，不足採信。
㈡另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、
團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力。本案被告為警查獲後，經員警逕依上開規定送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，該公司出具之103年3月24日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：103偵-0296）自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。
㈢此外，本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證
）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理時均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均得採為證據，特予說明。
二、前揭事實，業據上訴人即被告陳雅惠於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5頁反面至第7頁反面、第55頁，原審卷第30頁反面、第33頁，本院卷第49頁反面），並有桃園縣政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表（檢體編號：103偵-0296）、台灣檢驗科技股份有限公司103年3月24日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第20頁至第24頁、第32頁、第57頁）。再扣案之殘渣袋1個，經送鑑定結果，確檢出海洛因成分，亦有憲兵指揮部刑事鑑識中心103年10月1日憲直刑鑑字第0000000000號函檢送之鑑定書（見本院卷第34-1至34-2頁）可資佐證。綜上，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行均已經證明。
三、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放，或再犯經追訴處罰5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告前有如事實欄一所示之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內再犯如事實欄二所示之施用毒品案件，並經法院多次判刑確定之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，雖本件被告施用第一級毒品、第二級毒品之時間，距離前述強制戒治執行完畢之時間已逾5年，惟期間被告既已於強制戒治執行完畢釋放後「5年內」多次再犯施用毒品案件，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另查被告前曾受有如事實欄二所載之犯罪科刑及執行情形，此觀諸卷附之本院被告前案紀錄表即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本次有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依法加重其刑。
五、原審以被告犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，並審酌被告因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行、態度良好，兼衡高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，以累犯分別量處被告施用第一級、第二級毒品各有期徒刑10月、6月，並就其所犯施用第二級毒品罪所處之刑，諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準；另說明扣案之殘渣袋1個，為被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第30頁反面），依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收；復說明依刑法第50條第1項第1款之規定，就得易科罰金之罪（即施用第二級毒品罪所處之刑）與不得易科罰金之罪（即施用第一級毒品罪所處之刑）不得併合處罰，惟被告仍得於本案確定後，依同條第2項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑。經核原審判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適。被告提起上訴，主張警察違法搜索，並請求從輕量刑，給予易科罰金之機會云云。惟查，警方於本件查獲過程中，係經被告同意後始檢視其隨身攜帶之白色側背包，並無違法搜索之情，已列舉事證並說明如前（詳如理由欄一、㈠所述）；至關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照），本件原審判決量刑時已審酌上訴人前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及法院判決處刑之程序後，仍無法戒除毒癮，復為本件犯行，戕害自身健康等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，況被告有事實欄二所示因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經法院分別判處罪刑，仍不知戒除毒癮，再行違犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，惡性非輕，佐以被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」、「3年以下有期徒刑」，被告於本案犯行復存有法定應加重其刑之事由（累犯），原審審酌上情據以量處有期徒刑10月、6月，實難謂過重。被告執前開上訴理由，指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國103年11月4日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國103年11月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。