裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上訴字第1319號刑事判決
裁判日期：民國98年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1319號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 鄭瑞崙 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 邱明政 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1708號中華民國98年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第20431號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○及乙○○如附表二編號1、4所示販賣第二級毒品，暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯附表二編號1、4所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1、4所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案如附表一編號1至編號11所示之甲基安非他命，沒收銷燬之；附表一編號12至編號16所示之愷他命，及紅色NOKIA牌手機壹支，均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元，與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。
丙○○犯附表二編號1、2、3所示之罪，各處如附表二編號1、2、3所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月。扣案紅色NOKIA牌手機壹支，沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣叁仟元，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以93年度易字第
785號判處有期徒刑2年確定，於民國95年3月9日縮短刑期假釋出監，並於95年3月14日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、乙○○與丙○○2人於為後述犯行時，係同居男女朋友關係，渠2人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以由乙○○負責提供甲基安非他命，及將顧客所購買之毒品攜至指定地點交付並收取價金；丙○○則提供其所有之門號0000000000號行動電話，供顧客購買毒品聯絡使用，若有顧客撥打該電話，丙○○時亦負責接聽聯絡之方式，共組販毒集團，基此分工模式，而為下列販賣甲基安非他命之犯行（乙○○販賣甲基安非他命予 林官 燕部分，業經原審判決確定）：
㈠96年6月間某日， 林彥丞 委由與乙○○相識之甲○○以其所
有之門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所使用之上開門號0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命之意願，雙方談妥購買價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命，並約定於高雄市○○區○○路與鼎金中街口交易後，即由乙○○攜帶甲基安非他命前至指定地點交付予林彥丞，而該購買甲基安非他命之1,000元，則由林彥丞交付甲○○轉交予乙○○。
㈡96年6月7日晚間10時過後某時點， 林官燕 以公共電話撥打
丙○○所使用之上開門號0000000000號行動電話，稱欲購買1,000元之甲基安非他命，並與丙○○談妥交易地點為高雄市○○區○○路附近加油站對面之巷子後，即由乙○○攜帶甲基安非他命前往該處交付予林官燕，並收取1,000元現金。
㈢96年6月8日晚間10時過後之某時點，林官燕再以公共電話
撥打丙○○所使用之上開門號0000000000號行動電話，表示欲購買1,000元之甲基安非他命，而與丙○○談妥交易地點為高雄市○○區○○路附近加油站對面之巷子後，即由乙○○再攜帶甲基安非他命前往該處交付予林官燕，並收取1,00
0元現金。
三、乙○○除明知甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係屬於同條例所定之第三級毒品，二者均不得販賣，竟單獨基於販賣甲基安非他命、愷他命以營利之意圖，於97年7月16日前之1、2日，前往位於高雄市○○區○○路○○○號之「戰將網咖」，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「茶茶（臺語音譯，下同）」之成年男子，以2萬餘元之價格，共販入3錢之甲基安非他命及20餘公克之愷他命。
四、嗣監控員警認時機成熟，於97年7月16日下午6時25分許，在高雄市○○區○○路○○○巷口，查獲正欲駕駛車牌號碼0000-00號小客車外出之乙○○、丙○○，並自車內扣得前開乙○○向「茶茶」購得之甲基安非他命及愷他命剩餘之甲基安非他命11包及愷他命5包（重量詳附表一所示）。復於同日下午6時45分許，在乙○○、丙○○位於高雄市○○區○○路○○○巷○號11樓之1C室租屋處，扣得共犯丙○○所有，供其與丙○○販賣甲基安非他命予林彥丞、林官燕犯罪所用之紅色NOKIA牌手機1支，及與本案犯罪無關之小型電子磅秤1個、空夾鏈袋300個、販毒用帳冊1本、「裝愷他命膠囊」150個、林官燕身分證影本1張、林官燕開立之支票6張、煙草1包、手機4支、手提袋1只、吸食器1組、玻璃球3支、瓦斯槍1支、瓦斯瓶5支、小鐵珠2,000粒等物。
五、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第76至79頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
二、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）部分：㈠被告丙○○及其辯護人固爭執證人林彥丞於警詢所為陳述之
證據能力，然本院既未執該證據以為被告丙○○犯罪事實之認定，自毋論究其證據能力之必要。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而此條文所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。查證人林官燕於警詢中證稱：於97年6月7日至9日間，曾經2次撥打被告丙000000000000號行動電話，由丙○○接聽後，約妥交付地點在為高雄市○○區○○路加油站對面之巷子，之後即由乙○○攜帶甲基安非他命至該處交付等語（見偵卷第49至50頁），嗣於原審審理時證稱：我曾經撥打被告丙○○上開電話，但只是代朋友詢問價錢，不一定會買等語（見原審卷第194至195頁），則證人林官燕前開於警詢及法院審理時之供述即有前後陳述不符之情。本院審酌證人林官燕於警詢所言，係出於其自由意識而為陳述，且無以暴力、脅迫取供之情形，員警詢問後並經其確認筆錄記載內容無訛後，始令其簽名（見偵卷第48至51頁）；於檢察官偵查中，證人林官燕亦未表示有遭受員警不法取供之情事，足認該警詢陳述具有任意性。再參以證人林官燕於97年9月9日警詢為陳述時，距其所述向被告乙○○等人購買甲基安非他命之時間，僅約3月，而於98年7月24日原審證述時，二者時間已相距約1年有餘，衡諸常情，證人林官燕於警詢當時記憶較為深刻，可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無串謀而故為迴護被告之機會，且不似於原審審理時，因被告業已知悉檢察官所舉證據為何，而較容易遭受來自被告或其他人之壓力，是自堪認證人林官燕前揭於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告丙○○犯罪事實存否所必要，是依前揭刑事訴訟法第159條之2規定，證人林官燕上開於警詢中之證言自有證據能力。
㈢另本件檢察官、辯護人及被告丙○○分別於本院準備程序時
，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第76至79頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、販賣甲基安非他命予林彥丞、林官燕部分：訊據被告乙○○、丙○○均否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予林彥丞之犯行；被告丙○○復否認有販賣甲基安非他命予林官燕之犯行。被告乙○○辯稱：林彥丞並沒有透過甲○○與我聯絡過，我也從來沒有賣過甲基安非他命給林彥丞等語；被告丙○○辯稱：林官燕並沒有打過電話給伊，伊也未曾賣過甲基安非他命給林官燕，至於林彥丞，伊根本不認識等語。經查：
㈠證人林官燕確有於96年6月7日，及96年6月8日晚間均10
時過後之某時點，以公共電話撥打被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話聯絡，該2通電話由被告丙○○接聽後，林官燕即向被告丙○○表示欲購買1,000元之甲基安非他命，而與被告丙○○約妥交易地點為高雄市○○區○○路附近加油站對面之巷子後，即由被告乙○○攜帶甲基安非他命前往指定地點交付予林官燕，並收取1,000元現金之情，業經證人林官燕於警詢中證稱：伊向被告乙○○購買過毒品安非他命。共買2次，各1,000元。2次都是晚上10時以後，以公共電話撥打他女朋友即被告丙○○之0000000000號電話，向他說要拿東西（意指購買安非他命），然後他就叫伊○○○區○○路加油站對面巷子等，於等候時他會以0000000000電話撥打伊0000000000號電話，大約等了1個多小時後他才來，2次都是凌晨12時以後才與伊完成交易。伊是連續2日向他購買，應該是97年6月7日及8日至9日之間。伊向乙○○購買安非他命時，丙○○都在場，也都知情等語（見偵卷第49至50頁）。復於97年9月9日偵訊時證稱：伊有向被告乙○○、丙○○買過毒品安非他命2次，第1次是在97年6月初某日凌晨零時許，因伊所有的手機（門號：0000000000）是易付卡，沒有錢，只能接聽，所以伊用公用電話撥打丙000000000000號電話，由丙○○接聽，伊跟丙○○說伊要向他們「拿東西」，丙○○就知道伊是要向其購買1,00
0元的安非他命，伊○○○區○○路加油站對面的巷子等，這期間丙○○會以其上開門號，撥打伊前揭門號之手機給伊。第2次即是伊第1次購買之翌日凌晨1時近2時許，伊也是用公共電話撥打被告丙000000000000號電話，由丙○○接聽，伊跟丙○○說要向他們「拿東西」，丙○○就知道伊是要向其購買1,000元的安非他命，電話中丙○○叫伊在右昌加油站，昨天那裡等，等待交付期間，丙○○亦以其門號撥打伊手機等語（見偵卷第68頁、第206頁）。而於97年11月7日再次向檢察官表示，其曾向被告乙○○、丙○○買過甲基安非他命，前1次於偵查中所述，都是實話等語（見偵卷第205至208頁）。而參核證人林官燕前揭於警詢及偵查中就向被告乙○○、丙○○購買甲基安非他命之情節，大致相符。此外，參以林官燕所持用之前開門號0000000000號行動電話，於其上開所述之時點，亦確有與被告丙○○所使用之門號0000000000號行動電話通聯之情（此有該雙向通聯紀錄乙份在卷可參，見通聯卷②第1至11頁），益足認證人林官燕所述曾向被告乙○○、丙○○共同購買甲基安非他命2次之情，應係真實，是此部分之事實洵堪認定。
㈡至證人林官燕於97年9月9日偵訊時，就係何人送交甲基安
非他命至指定地點交付乙節，陳稱：上開2次購買的甲基安非他命，均係由1名胖胖矮矮的男子送到指定地點，該名男子並非乙○○等語（見偵卷第68至69頁），而與其於警詢中明確證述，係向被告乙○○購買甲基安非他命，並且等候約
1個多小時被告乙○○才前來交易地點交易等語（見偵卷第49頁），有所不符。惟衡之被告乙○○於原審時亦陳述：我跟林官燕交易時，都是我直接跟林官燕交易等語（見原審卷第212頁），則顯然證人林官燕於偵查中就交付甲基安非他命之人應有所誤記，否則若確有該人存在，依憑證人林官燕與被告乙○○2人係乾哥哥、乾妹妹之情誼（此業經證人林官燕於偵查中證述在卷，見偵卷第207頁），證人林官燕實無於警詢不供出該人以分擔被告乙○○罪責之可能。是證人林官燕於偵查中陳述交付甲基安非他命係另有其人等語，應非事實，自難予以採信。
㈢證人林彥丞於96年6月間某日，曾委由與乙○○相識之甲○
○以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打被告丙○○所使用之前開門號0000000000號行動電話，表示欲購買1,00
0元之甲基安非他命，雙方約妥交易地點為高雄市○○區○○路與鼎金中街口後，即由被告乙○○攜帶甲基安非他命前往指定地點交付予林彥丞，而該購買甲基安非他命之1,000元，則由林彥丞交付甲○○轉交予乙○○等情，已據證人林彥丞於原審審理時結證稱：我之前於警詢中稱97年6月份有向「 阿福 」的男子購買過兩次的第二級毒品甲基安非他命，詳細情形係我想要購買甲基安非他命，但不知道去那裡買，我知道甲○○知道有誰在賣，所以就去找甲○○，請她幫我跟賣的人講要買，甲○○自己也有在吸，所以他知道跟誰可以買得到。我透過甲○○購買毒品時，甲○○都是用我的手機打電話，我在旁邊聽，甲○○用我的手機打給乙○○至少有兩次，其中1次甲○○打完電話聯絡完之後，叫我出去外面等，之後是乙○○開車來，就由我去跟乙○○拿甲基安非他命，交易金額1,000元，我是交給甲○○。當時被告乙○○沒有下車，只是把車窗玻璃降下來，在車內拿1包甲基安非他命給我，之後把車開走了，交易金額係1,000元。我都叫甲○○「阿姨」，她的住址是鼎金中街42巷8號，警詢中所稱交易毒品的地點金鼎路與鼎金中街口，就是在甲○○家外面等語明確（見原審卷第200至205頁）。本院復審酌：
據被告丙○○於原審陳稱：伊不認識林彥丞等語（見原審卷第69頁），證人林彥丞於原審亦證稱：我看過乙○○，但不認識他，丙○○也會去甲○○家，但我不認識她等語（見原審卷第200頁、第203頁），足見證人林彥丞與被告乙○○、丙○○2人並不相識，衡情，渠等間並無聯絡之可能與必要，乃證人林彥丞所持用之門號0000000000號行動電話，與被告丙○○所持有之門號0000000000號行動電話，於97年6月1日至同月10日此段期間，卻有多達15通之通聯（此有該通聯紀錄在卷可稽，見通聯卷①第1至2頁），則此等通聯內容為何，實啟人疑竇。此外，再參以證人林彥丞與被告乙○○、丙○○2人既不相識，依諸常理，其實無故意誣陷渠
2人之動機，乃其不僅偵查及警詢時，均陳述有透過甲○○向綽號「阿福」之被告乙○○購買甲基安非他命之情（見偵卷第179至182頁），於原審審理時亦經具結而為類此之指證，顯見證人林彥丞所述曾透過甲○○向被告乙○○購買甲基安非他命等語，必有相當之憑信性，其始無懼於偽證之罪責，而一再證述有透過甲○○向被告乙○○購買甲基安非他命之情乙節，堪認證人林彥丞上揭於原審所述情節，應係事實，而可採信。
㈣證人林官燕、林彥丞購買甲基安非他命時，與被告乙○○聯
絡之門號0000000000號行動電話，係被告丙○○所申請，亦係其所持用之情，業據被告丙○○於原審自承無訛（見原審卷第207至208頁）。而證人林彥丞與被告乙○○、丙○○均不熟識，證人林彥丞與被告丙○○所有之前開門號行動電話，卻有多達15次之通話，前亦述及，若非被告乙○○或丙○○特意留下被告丙○○上開電話號碼以供購毒者聯絡之用，證人林彥丞實無於不確定該門號是否販毒者使用之情形下，貿然委由甲○○撥打前開電話表示欲購買毒品，故上述被告丙○○所有之電話，確係被告乙○○及丙○○，留供不特定人士 向渠 等購買毒品時聯絡之用，殆可認定。再證人林官燕與被告乙○○係乾兄妹之關係，前已述及；又林官燕與被告丙○○係朋友關係，亦經被告丙○○自陳在卷（見本院卷第118頁），則證人林官燕欲購買毒品時，或有可能因被告乙○○之電話無法接通而改撥乙○○女友即被告丙○○之上開電話聯絡乙○○。然被告丙○○若真與被告乙○○販賣甲基安非他命犯行無涉，甚或根本不知情，其於接獲上開電話後，自當如其於原審所陳，即將電話交給被告乙○○（見原審卷第69頁），然依證人林官燕前開於97年9月9日偵查中所述內容，明顯可知被告丙○○於接獲證人林官燕來電後，並未將電話轉交被告乙○○，證人林官燕亦未有何要求轉接被告乙○○之要求，而係由被告丙○○直接與林官燕談妥交易事項，而由此益足證被告丙○○上開門號行動電話，係供其與被告乙○○販賣毒品，與欲購毒者聯絡之用無訛。是被告丙○○辯稱：前開電話有時是乙○○借用，伊並不知道乙○○販賣的事，也沒有參與等語，並無足採。
㈤又觀之扣案帳冊內容（指警①卷第54至58頁部分），雖與本
件販賣甲基安非他命予林彥丞、林官燕之各個具體犯行，並無直接關聯，然該帳冊內容均係被告丙○○所記載一情，業經被告乙○○於原審供 陳甚明 （見原審卷第214頁），審諸被告乙○○及丙○○2人斯時係同居男女朋友之情誼，被告乙○○當無故為不利被告丙○○之證述之可能，是自堪認被告乙○○此部分之陳述為真。再被告丙○○於原審自陳：我看過上開帳簿，上面所載的「衣（臺語）」、「褲（臺語）」、「半半」、「糖」等語我知道係何意思。我知道名稱的代號是指什麼，例如「糖」代表第二級毒品甲基安非他命，「褲（臺語）」是K他命、「衣（臺語）」是指搖頭丸等語（見原審卷第210至211頁）；復參酌前該帳冊內容係由被告丙○○所記載一情，則被告丙○○就被告乙○○之販毒行為必有相當之知悉或參與，殆可認定。此外，苟前開帳冊內容係被告丙○○聽從被告乙○○指示而為單純之記載（代筆），衡情被告乙○○及丙○○2人就之實無加以否認之必要，乃渠2人不僅於偵查中一致謊稱該帳冊係名為「 阿呆 」之友人所寄放（所寫），甚且被告丙○○於嗣後之偵訊時，仍誆稱係乙○○所寫（見偵卷第7頁、第8頁、第158頁），再於原審審理時，經提示該扣案帳冊，其仍矢口否認係伊所記載（見原審卷第210頁），直至原審審判長詢以：剛剛乙○○已由本院訊明筆記簿內容均由你記載，有何意見？其始答以：可能是我忘記了，不過筆跡看起來像是我的等語（見原審卷第214頁），此等情狀，在在均顯示被告乙○○初時所述，無非在於迴護丙○○，而被告丙○○則意在脫罪，乃一再飾詞否認，至為灼然。而相互參酌前開證據資料及被告乙○○、丙○○此部分所呈現之情態，益徵被告丙○○就乙○○之販毒行為，不僅單純知情，且係基犯意之聯絡，而為行為之分擔，殆無疑義。
㈥證人林官燕於原審審理行交互詰問時，固翻異前詞，改稱：
我沒有向乙○○、丙○○購買過第二級毒品甲基安非他命。只是幫我朋友打電話向他們問甲基安非他命的事情，看到是誰接電話，我就問誰，只是打電話問價錢而已，不一定會買等語（見原審卷第194至195頁）。然證人林官燕確有向被告乙○○及丙○○購買2次甲基安非他命之情，業經認明如上；參以證人林官燕於原審審理時，嗣經檢察官訊以：你在警詢中稱有向乙○○購買過2次？其則改稱：我現在確定有打電話去問價格，但我真的忘記有無買到，因為時間太久了等語；檢察官復訊以：你有無故意誣陷乙○○？其答以：沒有；經檢察官再訊以：為何你剛剛稱你沒有跟乙○○買過？其則陳稱：我剛剛是說我只記得有打電話，但是有沒有買，我不記得等語。而由證人林官燕上開經詰問過程可知，證人林官燕本欲推翻之前其於警詢及偵查中所為不利被告乙○○及丙○○之證詞，然經檢察官逐步依據證人林官燕自己所曾為之陳述予以訊問、彈劾，證人林官燕始故為記憶已模糊之說詞，彰彰明甚，是證人林官燕於原審所為陳述，明顯不實，自無從據之而為被告2人有利之認定。
㈦被告丙○○於本院審理時，固又舉證人丁○○為證，並經證
人丁○○於98年10月28日到庭證述：有關本案林官燕有跟我說過他是有意要陷害丙○○的，是今年（98年）7月某日晚上，當時我們騎車在路上時，他跟我說的。林官燕好像對乙○○有些感情，因為丙○○與乙○○在一起才要陷害丙○○等語（見本院卷第121頁）。然被告丙○○與林官燕、丁○○等人均係朋友關係，此業經被告丙○○於本院供陳甚明（見本院卷第118頁）。衡諸常情，如證人林官燕確係誣指丙○○，其實無將之告知亦係丙○○友人之丁○○，而自曝其誣告犯行。再者，如林官燕係因對被告乙○○之情愛，而有意誣陷，依諸常理，其亦自當僅誣陷丙○○1人，而不會誣指其心愛之乙○○有販毒犯行，而陷乙○○於牢獄之災。況且，林官燕與乙○○之間沒有男女朋友的感情，亦經被告丙○○ 陳明 在卷（見本院卷第119頁），而苟林官燕確有因意愛乙○○而誣陷被告丙○○之動機，依據被告丙○○於本案審理中，如此保護自身之陳述情態，其就之實無不予以提出而向法院表明此情，反而陳稱：林官燕與乙○○之間沒有男女朋友的感情等語之可能。此外，再參以證人丁○○就林官燕告知其係誣陷被告丙○○之時間，陳述：係於「今年（98年）7月某日晚上」，然經本院隔離訊問，被告丙○○則陳述：林官燕後來有把陷害我的事告訴丁○○，丁○○有跟我講過，時間很久了，大概是在去年（97年）5月過後，在朋友家告訴我這件事情的，林官燕這件事情丁○○跟我講了兩次等語（見本院卷第118頁）。而依諸證人丁○○所述林官燕告知之時間係於「今年（98年）7月某日晚上」計算，該時點距離本院98年10月28日審理期日，至多不超過3個月，則證人丁○○告知被告丙○○之時間，應更短於該段時間，乃被告丙○○竟已不復記憶，甚且陳稱：「很久了，大概是在去年（97年）5月過後」等語，2人就此部分所述，明顯差距過大乙節，實堪認證人丁○○前揭所為證述，應係意在迴護被告丙○○所為之虛詞，自無足採為被告丙○○有利之認定。
㈧按販賣毒品之所謂營利之目的，只要販賣毒品者，其主觀上
須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。亦即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。本件被告乙○○雖未能明白交代其購入出售予林官燕及林彥丞之甲基安非他命之價格，然揆諸被告乙○○為臨時工、被告丙○○則無業，有警詢筆錄受詢問人職業欄之記載在卷可憑（見警①卷第1頁、第10頁），足認渠2人經濟狀況尚非甚為富裕；又販賣第二級毒品犯行之法定刑度甚重，此係為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告2人殊無甘冒重典科刑之風險，出售第二級毒品甲基安非他命予林官燕、林彥丞之可能，是被告
2人販賣第二級毒品甲基安非他命予林官燕、林彥丞，確具營利之意圖，殆可認定。至被告2人販賣甲基安非他命所得，依上開證人林官燕、林彥丞前開所述計算結果，應如附表所示，總計為3,000元（即林官燕購買2次，每次1,000元；林彥丞購買1次，價格1,000元）。
㈨綜上，被告乙○○、丙○○上揭所辯，應係事後圖卸之詞，
自無足採。事證明確，被告乙○○與丙○○共同販賣甲基安非他命予林彥丞，及被告丙○○販賣甲基安非他命予林官燕之犯行，均堪認定。
二、被告乙○○基於營利之意圖而向「茶茶」販入甲基安非他命及愷他命部分：
訊據被告乙○○固坦承於97年7月16日之前1、2日在高雄市○○區○○路○○○號之「戰將網咖」，以2萬餘元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「茶茶」之成年男子，販入3錢之甲基安非他命及20餘公克之愷他命之情，然矢口否認係意圖營利而販入，辯稱：這些毒品都是我自己要吸食的，我買了毒品後，都有請人家吸食等語。經查：
㈠被告乙○○確有於97年7月16日之前1、2日在高雄市○○
區○○路○○○號之「戰將網咖」，以2萬餘元之價格，向綽號「茶茶」之不詳成年男子，販入3錢之甲基安非他命及20餘公克之愷他命之情，業經被告乙○○迭於原審及本院審理時供陳在卷（見原審卷第212頁、本院卷第79頁）。又被告乙○○於97年7月16日下午6時25分許，在高雄市○○區○○路○○○巷口為警查獲時，扣得之晶體11包及粉末5包，即係前開其購自「茶茶」而剩餘之甲基安非他命及愷他命，亦經被告乙○○於偵查及原審坦認在卷（見偵卷第168頁、原審卷第18頁）。而經送驗結果，該11包晶體，確係第二級毒品甲基安非他命，而該5包粉末則係第三級毒品愷他命（鑑驗詳細結果見附表一所示）之情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月28日編號0000-000至0000-000號檢驗報告1紙在卷，是堪認被告乙○○上開所為陳述，應係合於真實而堪採信，是此部分之事實，足堪認定。
㈡被告乙○○雖辯稱：前開向「茶茶」購買的甲基安非他命及
愷他命，是伊自己要施用的等語。然證人即被告丙○○於偵查中業已明確結證述：乙○○有販賣安非他命、K他命、搖頭丸，乙○○為警查扣的毒品，是他購入用來販賣的等語（偵卷第160頁）。本院審酌丙○○與被告乙○○斯時係同居男女朋友關係，前已述及，渠等2人必具相當程度之感情，衡情丙○○絕無故陷被告乙○○於罪之動機，乃證人丙○○於偵查中竟指證被告乙○○有販賣毒品，且種類非只單一，復明確陳述乙○○為警查扣的毒品，是乙○○購入用來販賣的等語，則證人丙○○此部分所言，實難遽認無稽。又被告乙○○前已有販賣甲基安非他命予林官燕及林彥丞之經驗，而參酌證人林官燕、林彥丞前揭所陳與被告乙○○交易之模式，則被告乙○○知悉為避免毒品交易為警查獲，交易之時間應儘量縮短，而將欲出售之毒品依照價格、數量之不同，事先予以分類包裝，即為縮短交易時間最好之方法，自可認定。被告乙○○此次為警查獲之甲基安非他命及愷他命，均已依重量而為不同之包裝，其中甲基安非他命最多與最少量者，驗前淨重相差達2.433公克，而愷他命最多與最少量者，驗前淨重則相差達4.071公克（此有該甲基安非他命及愷他命扣案可證，復有前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月28日編號0000-000至0000-000號檢驗報告可資佐證），衡情如該等毒品係被告乙○○供己施用，其實無如此精細分裝之必要。而由此等情事，益足認證人丙○○前揭上述，應係符合真實，而可採信。
㈢按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處
（最高法院92年度臺上字第2641號判決意旨可資參照）。被告乙○○向「茶茶」購入上開甲基安非他命及愷他命後，雖無證據證明其業有賣出行為，然本院審酌被告乙○○經濟狀況尚非甚為富裕，有如前述；又販賣第二、三級毒品，均屬重罪，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告乙○○實無甘冒重典科刑之風險，販賣第二、三級毒品甲基安非他命及愷他命之可能，是被告乙○○購入前開甲基安非他命及愷他命之初，即具有售出營利之意圖，應無疑義。而被告乙○○既係意圖營利而販入甲基安非他命及愷他命，雖其尚未售出，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，仍以論以其販賣第二、三級毒品既遂之罪責。
㈣綜上，被告乙○○前揭所辯，係屬事後圖卸之詞，並無可採
，事證明確，其販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較：按被告乙○○、丙○○2人行為後，毒品危害防制條例第4條業經立法院三讀修正通過，並經總統於98年5月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6個月施行，惟該規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時之法律修正而言，與本次修正無關，是此次修正法條，依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3日生效（即00年0月00日生效）。本件被告乙○○、丙○○販賣第二級毒品，行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣1,000萬元；被告乙○○販賣第三級毒品，行為時之毒品危害防制條例第毒品危害防制條例第4條第3項本規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣700萬元。經比較新舊法結果，應以被告乙○○、丙○○行為時之舊法規定，對其等各較為有利。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；而愷他命則係同條項第3款所列管之第三級毒品，被告乙○○販賣甲基安非他命予林彥丞，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○販賣甲基安非他命予林彥丞、林官燕，核其所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告乙○○基於營利之意圖而販入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，核其此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告乙○○、丙○○就販賣甲基安非他命予林彥丞、林官燕之行為，有犯意聯絡及行為分擔，前已述及，自應論以共同正犯。被告乙○○基於1販賣營利意圖，而同時向「茶茶」販入前開甲基安非他命及愷他命，係1行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪論處。被告乙○○、丙○○持有甲基安非他命後，分別出售予林彥丞、林官燕；及被告乙○○意圖販賣營利而販入甲基安非他命，渠等各次持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不再另論。被告乙○○販賣甲基安非他命予林彥丞，及前開意圖營利向「茶茶」販入甲基安非他命及愷他命之犯行；暨被告丙○○販賣甲基安非他命予林彥丞（1次）及林官燕（2次）之犯行，皆犯意各別，行為互殊，應分別分論併罰。被告乙○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以93年度易字第
785號判處有期徒刑2年確定，於95年3月9日縮短刑期假釋出監，並於95年3月14日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢之情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之販賣第二級毒罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定就法定刑為罰金及有期徒刑部分加重其刑，至法定刑為無期徒刑部分依法則不得加重。
五、原審認被告乙○○、丙○○販賣第二級毒品罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠扣案之小型電子秤1個、空夾鏈袋300個、帳冊1本等物，依諸卷存證據資料，並無法證明係供被告2人販賣甲基安非他命予林彥丞、林官燕犯罪所用或預備之物（理由詳下述），原判決逕以推論方式，認係被告2人販賣甲基安非他命予林彥丞、林官燕時所用之物，進而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告2人各該所犯罪刑項下予以宣告沒收，尚有未恰。㈡毒品危害防制條例於98年5月20日經修正公布後，就被告丙○○部分，應以修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定，對其較為有利，乃原判決竟謂應以修正後之毒品危害防制條例第4條第2項，對其較為有利，並適用該修正後之規定予以論罪科刑，法律適用，容有未合（至被告乙○○部分，因原判決係以其所犯販賣第二級毒品4罪予以綜合比較新舊法之適用何者對其有利，與本件僅就被告乙○○上訴部分〔即販賣甲基安非他命予林彥丞及意圖營利向「茶茶」販入毒品部分〕予以比較，並不相同，故原判決就被告乙○○所犯
4罪，經比較新舊法結果，認為應適用修正後之毒品危害防制條例，並無違誤，是雖本件就被告乙○○部分，認應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定，仍不將之列為撤銷理由，附此敘明）。㈢按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第165條定有明文。原判決憑據警①卷第4頁及偵卷第1頁所附之高雄市政府警察局左營分局解送人犯報告書（見警①卷第4頁、97偵20431號卷第
1頁），為被告乙○○為警查獲時，出入尚能以汽車代步之認定依據，並進而執之為被告向「茶茶」販入前開毒品必有營利意圖之不利認定，然對此不利於被告乙○○之證據，原審並未於審判期日踐行調查程序，此觀諸該審判期日筆錄即明，是原審此部分訴訟程序與採證自有違誤。被告乙○○、丙○○2人上訴意旨否認犯罪，進而指摘原判決就被告乙○○販賣甲基安非他命予林彥丞及基於營利意圖向「茶茶」購入甲基安非他命及愷他命部分，及被告丙○○就販賣甲基安非他命予林彥丞、林官燕部分為不當，雖均無理由，然原判決此等部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此等部分暨被告2人定執行刑部分予以撤銷改判。
六、爰審酌被告乙○○、丙○○年輕力壯，不思循正途賺取金錢，渠2人均明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣第二級毒品，被告乙○○復販賣第三級毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，且犯後均一再否認犯行，難認有真切悔悟之心；另考量被告丙○○育有1名幼子（此業經被告丙○○供陳在卷，見聲羈卷第7頁）等一切情狀，各量處如附表二各編號所示之刑，並就被告乙○○部分，定應執行刑為有期徒刑10年；就被告丙○○部分，定應執行刑為有期徒刑9年6月。扣案之紅色NOKIA手機1支，係共犯丙○○所有，於被告2人販賣甲基安非他命予林彥丞、林官燕之時，係插用門號0000000000號SIM卡之情，業經被告丙○○供陳在卷（見原審卷第207至208頁），則該手機，顯係供被告2人販賣第二級毒品甲基安非他命予林彥丞、林官燕犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於渠2人所犯各次販賣予林彥丞、林官燕第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收之。扣案之小型電子磅秤1個、空夾鏈袋300個、帳冊1本，雖經被告乙○○供 陳係伊 所有之物（見原審卷第207頁），然被告乙○○並未承認該等物品與其本案犯罪有所關聯；又觀諸該扣案帳冊所載內容，亦無與本案犯罪相關事項之記載，而依諸卷存證據，亦無法證明扣案之小型電子磅秤與空夾鏈袋，係供被告2人販賣毒品或預備販賣毒品所用，是自不為沒收之諭知。被告乙○○、丙○○共同販賣甲基安非他命予證人林官燕、林彥丞之所得共3,000元（即林官燕購買2次，每次1,000元；林彥丞購買1次，價格1,000元），雖未扣案，然因屬被告2人犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就渠2人各次販賣第二級毒品予林彥丞、林官燕所得，於各該罪行項下，各自宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則以被告乙○○、丙○○之財產連帶抵償之。再扣案如附表一編號1至編號11所示之物，均為第二級毒品甲基安非他命；如附表一編號12至編號16所示之物，均為第三級毒品愷他命（詳細重量詳如附表一），前已述及，爰就附表一編號1至編號11所示之第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；而就附表一編號12至編號16所示之愷他命（為違禁物），則依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（鑑驗耗損部分，既已費失，自無庸為沒收銷毀或沒收之諭知）。另被告乙○○意圖營利而向「茶茶」販入毒品部分，既未有何販出之行為，則扣案之「裝愷他命膠囊」150個，自顯非被告乙○○為上開犯行所用或所得之物；另扣案之林官燕身分證影本1張、林官燕開立之支票6張、煙草1包、手機4支、手提袋1只、吸食器1組、玻璃球3支、瓦斯槍1支、瓦斯瓶5支、小鐵珠2,000粒等物，亦無證據證明與本件被告乙○○、丙○○販賣第二級毒品或第三級毒品犯行有何關聯，自均不為沒收之宣告。
叁、被告乙○○所犯販賣第二級毒品予林官燕部分（2罪），業經原審判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第
3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，刑法第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年12月16日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官黃仁松法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月16日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬───────────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│警局送驗外觀/標示毛重│驗前淨重│驗後淨重│檢驗結果（驗出成分）│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│1│11包之1/2.7公克│2.460公克│2.458公克│甲基安非他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│2│11包之2/1.7公克│1.448公克│1.446公克│甲基安非他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│3│11包之3/1.61公克│1.394公克│1.392公克│甲基安非他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│4│11包之4/0.7公克│0.542公克│0.540公克│甲基安非他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│5│11包之5/0.6公克│0.122公克│0.120公克│甲基安非他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│6│11包之6/0.6公克│0.119公克│0.117公克│甲基安非他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│7│11包之7/0.4公克│0.130公克│0.128公克│甲基安非他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│8│11包之8/0.4公克│0.093公克│0.091公克│甲基安非他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│9│11包之9/0.2公克│0.138公克│0.136公克│甲基安非他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│10│11包之10/0.2公克│0.027公克│0.025公克│甲基安非他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│11│11包之11/2.18公克│1.601公克│1.599公克│甲基安非他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│12│5包之1/5.2公克│4.827公克│4.825公克│愷他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│13│5包之2/5.2公克│4.827公克│4.825公克│愷他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│14│5包之3/5.1公克│4.738公克│4.736公克│愷他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│15│5包之4/4.6公克│4.439公克│4.437公克│愷他命│├───┼───────────┼─────┼─────┼──────────┤│16│5包之5/1.1公克│0.756公克│0.754公克│愷他命│└───┴───────────┴─────┴─────┴──────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼─────────────────────┤│1│事實欄㈠部│乙○○、丙○○共同販賣第二級毒品，乙○○累│││分（即原判決│犯，處有期徒刑捌年；丙○○處有期徒刑柒年貳│││事實欄㈠部│月。扣案紅色NOKIA牌手機壹支，沒收之；未扣│││分；起訴書犯│案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元，連│││罪事實欄㈡│帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財│││部分）│產連帶抵償之。│├──┼──────┼─────────────────────┤│2│事實欄㈡部│丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳│││分（即原判決│月。扣案扣案紅色NOKIA牌手機壹支，沒收之；│││事實欄㈡部│未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元│││分；起訴書犯│，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│││罪事實欄㈠│時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。│││部分）││├──┼──────┼─────────────────────┤│3│事實欄㈢部│丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳│││分（即原判決│月。扣案扣案紅色NOKIA牌手機壹支，沒收之；│││事實欄㈢部│未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元│││分；起訴書犯│，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│││罪事實欄㈠│時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。│││部分）││├──┼──────┼─────────────────────┤│4│犯罪事實欄三│乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年│││部分（即原判│。扣案如附表一編號1至編號11所示之甲基安非│││決事實欄二部│他命，沒收銷燬之；如附表一編號12至編號16所│││分；起訴書犯│示之愷他命，沒收之。│││罪事實欄部││││分）││└──┴──────┴─────────────────────┘