裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年簡上字第13號民事判決
裁判日期：民國98年11月04日
裁判案由：確認通行權
臺灣嘉義地方法院民事判決98年度簡上字第13號上訴人即追加被告甲○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師被上訴人即追加原告丙○○
弄7號訴訟代理人丁○○受告知人乙○○
己○○戊○○上列當事人間確認通行權事件，上訴人對於中華民國98年1月7日本院嘉義簡易庭97年度嘉簡字第420號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於98年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及在第二審追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按有關第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。簡易程序之上訴準用之；又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求確認對上訴人所有土地有通行權，嗣於第二審因上訴人於該處設有鐵質圍牆，乃追加請求拆除之，並不得禁止或妨害被上訴人通行，經核被上訴人所提起之原訴及追加之訴，均係本於同一通行權而為請求，堪認原訴與追加之訴請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年臺上字第1031號判例意旨可資參照。本件被上訴人主張其所有坐落嘉義市○路○段140之30地號土地（下稱系爭土地）係袋地，對於上訴人所有坐落同段140之36地號、140之79地號土地（重劃後現已編為同段140之36地號，下稱系爭鄰地）有通行權，為上訴人否認，致被上訴人在私法上之地位有受侵害危險，此項危險又得以確認判決除去之，則被上訴人提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，先予敘明。
三、被上訴人主張：㈠系爭土地為被上訴人所有，同段140之4、140之47地號土地
則為被上訴人與訴外人 黃暖 共有，現均由被上訴人種植果樹，以往進出工作及採收水果均使用前國有地即系爭鄰地通往嘉義市○○街，詎上訴人於民國97年2月22日購買系爭鄰地後，竟設置鐵質圍牆完全阻斷被上訴人通行宣信街之權利。被上訴人目前採用傳統人工方式進行大部分農事作業，借用受告知人戊○○所有同段140之44地號土地進出，並非被上訴人所有土地，而嘉義市函文所稱人行步道尚未徵收開闢，系爭土地北面人行步道仍無法當成道路使用，系爭土地應為袋地。受告知訴訟人己○○、戊○○均具狀反對被上訴人通行，被上訴人除經由系爭鄰地通行至宣信街外，無其他與公路適宜聯絡方法。爰依民法第787條、第788條規定，請求確認被上訴人對系爭鄰地有通行權。又因上訴人將系爭鄰地與嘉義市○○街間以鐵質圍牆圍堵，若確認通行權未能將鐵質圍牆除去，亦無法達到通行目的，依最高法院88年度臺上字第2864號判決意旨，追加訴請拆除之。
㈡受告知人己○○所有同段141之21地號土地雖與被上訴人種
植果樹之同段140之47地號土地相鄰，現為巷道可供通行，但兩地間有施設圍牆，而同段141之21地號土地屬「建」地目，依都市計畫法第50條第1項、第51條規定，在政府機關尚未徵收前，土地仍為原所有權人所有，且可為原來目的使用，向主管機關申請為臨時建築使用，雖經都市計畫仍應以土地謄本所載地目為土地使用方屬正確，己○○有權施設圍牆，被上訴人無法通行該處。又該土地於圍牆施設時未必即為供道路通行之用，依附圖二所示，該處為巷道盡頭，另有施設紅色鐵門，或可防堵他人任意進出或通行，並為其他使用，不可因此即認土地所有人施設圍牆行為之目的在損害他人權利。系爭鄰地屬「道」地目，東鄰嘉義市○○街，相較同段141之21地號土地屬「建」地目，且經原審勘驗結果認巷弄道路十分崎嶇狹窄，目前遭圍牆圍住無法通行，明顯較甚不便且曲折，原審判決被上訴人可通行系爭鄰地附圖一Ｄ部分方案，確屬損害最小且足供被上訴人使用之適宜通道。㈢受告知人戊○○所有之同段140之43地號土地雖與被上訴人
所有同段140之45地號土地相鄰，為都市○○道路用地，然嘉義市政府尚無徵收計畫，戊○○仍可為原來之使用，況同段140之43地號土地西側同段141之7地號土地為受告知人乙○○所有，屬「建」地目，亦施設水泥圍牆無法通行，並非適宜且損害最小之通行方法。
㈣並聲明：上訴人之上訴駁回；追加聲明：上訴人應將其所有
系爭鄰地上如附圖一Ｄ部分鐵質圍牆除去，並不得有禁止或妨害被上訴人通行之行為（原審判決確認被上訴人對上訴人所有系爭鄰地如附圖一Ｄ部分土地有通行權存在，上訴人聲明不服，提起上訴）。
四、上訴人答辯以：㈠系爭土地南側之同段140之4、140之47地號土地，為被上訴
人與訴外人黃暖共有，目前3筆土地均由被上訴人種植果樹，系爭土地是否為袋地，應綜合3筆土地觀察，以被上訴人能於上訴人不同意通行情況下繼續噴藥、採收搬運等農業使用，並可借用受告知人 黃榮衫 所有同段140之44地號土地通行，系爭土地並非袋地。被上訴人以往通行系爭鄰地至嘉義市○○街，係經由同段140之4地號土地約如附圖一Ｃ部分位置進出，況當時系爭鄰地為國有土地，現為上訴人購得有利用計畫，被上訴人自不得請求通行系爭鄰地。
㈡被上訴人與訴外人黃暖共有之同段140之47地號土地西北側
與同段141之21地號土地相連，兩筆土地之間雖有施設圍牆，然同段141之21地號土地現況與同段141之7地號土地為8米巷道，同段141之21地號土地已經開闢成道路，經公眾通行已久，依一般經驗法則，圍牆係作為維護土地安全及防閒之用，故此同段141之21地號土地之所有人應無施設圍牆之必要，且拆除該處圍牆，連接通道寬可達3米，故此通行方式比通行系爭鄰地更為便利，復因被通行之同段141之21地號土地現況即為道路使用，為通行損害最少方法。又同段141之21地號土地原為受告知人 陳海青 及訴外人 傅玉人 共有，分割後於95年2月9日出售專做房地產業務之寬頻房訊科技股份有限公司，於95年3月7日出售給受告知人己○○作為抵稅之用，該土地現況確作為嘉義市○○街○○巷○弄之巷道，供該巷3號至8號通行之用，為實施都市計畫之土地，其使用應以都市計畫法為據，非以地目為據，縱其不作道路使用，依都市計畫法第50條規定，仍僅能作為臨時建築之用，不得妨礙其指定目的之使用，且其原來使用既為道路，自無作為其他使用之可能。受告知訴訟人己○○反對被上訴人通行，顯為損害被上訴人為目的，為民法第148條權利濫用與違反誠信原則，應不予認同。
㈢又系爭土地於70年因分割增加同段140之45地號土地，同為
被上訴人所有，其與同段受告知人戊○○所有同段140之43地號土地為6米寬之都市○○○道路用地，貫穿該筆土地後即為現況8米寬道路，此比通行系爭鄰地更為便利，復因被通行之土地為6米寬都市○○道路用地，不至造成較大損害。又受告知人乙○○所有同段141之7地號土地現況為道路使用，同段140之43地號土地既為都市○○道路用地，不可能為永久性建築，故此處通行亦為損害較少處所及方法。
㈣被上訴人通行系爭鄰地將致上訴人所有系爭建地難以利用，
所有權受相當大限制，告知訴訟人己○○、戊○○所有土地原即為既成巷道或為都市○○○道路用地，且與被上訴人土地相鄰僅隔一圍牆，圍牆拆除後即可通行既成巷道，通行告知訴訟人己○○所有同段141之21、戊○○所有同段140之43地號土地，為損害最少之處所與方法，符合誠信原則與民法第787條第2項規定，被上訴人本得透過司法程序主張，不得以周圍所有權人是否同意為請求依據，應以損害周圍地最小方式與處所作為請求標準，被上訴人怠於行使其權利，無理由容認其任意請求或要求上訴人負擔訴訟之不利益。被上訴人僅考量其便利，要求通行上訴人土地，非選擇周圍地損害最少處所，其權利行使違反最高法院69年度臺上字第2418號、82年度臺上字1078號、83年度臺上字第584號、85年度臺上字第2057號裁判所揭示之誠信原則。又依嘉義市政府函文所示，系爭土地已非袋地，如不採其見解，既成道路應係參考司法院釋字第400號解釋，則同段141之21地號土地應為既成道路，非如嘉義市建築管理自治條例第5條所指凡都市○○道路均非既成道路，且參考臺中縣建築管理自治條例，並無排除未徵收都市○○道路土地得為既成道路之條文，該函文有可議之處。
㈤並為聲明：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴及追加之訴均駁回。
五、被上訴人主張系爭土地為其所有，同段140之4、140之47地號土地為其與訴外人黃暖共有，現均由被上訴人種植果樹，上訴人所有系爭鄰地經設有鐵質圍牆，受告知人己○○所有同段141之21地號土地目前供道路通行，與被上訴人種植果樹之同段140之47地號土地雖相鄰但有圍牆相隔，又受告知人戊○○所有同段140之43地號土地雖與被上訴人所有同段140之45地號土地相鄰，嘉義市政府無徵收計畫，且其西側同段141之7地號土地亦有施設水泥圍牆等情，上訴人不爭執，有土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片等附卷，並經本院至現場履勘，囑託嘉義市地政事務所測量，有勘驗筆錄及如附圖一、二所示複丈成果圖在卷可稽，堪信為真。
六、被上訴人主張系爭土地為袋地，以往均通行系爭鄰地進出嘉義市○○街，被上訴人有通行權，上訴人應將鐵質圍牆如附圖一Ｄ部分拆除，不得妨害通行等情，為上訴人否認並辯稱：被上訴人既使用系爭土地及同段140之4、140之47地號土地種植果樹，綜合上開土地觀察，參以上訴人不同意通行後，被上訴人尚能從事農作，且被上訴人經由同段141之21地號土地出入既有巷道，僅有一道圍牆，並非袋地，被上訴人通行系爭鄰地並非損害最小方法等情，則本件爭點在於系爭土地是否為袋地，通行系爭鄰地如附圖一所示Ｄ部分土地，是否為損害最少之處所及方法。經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍土地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。又土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路；鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之；上開規定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足（最高法院85年臺上字第1692號、83年臺上字第1606號、92年臺上字第1399號裁判要旨可資參照）。
㈡系爭土地東側為上訴人所有系爭鄰地，系爭鄰地東側則為嘉
義市○○街；北側鄰地有建築物；西側之同段140之43、140之44地號土地為訴外人私人所有；南側之同段140之4地號土地為被上訴人與訴外人黃暖所共有，更南側之同段140之2地號土地亦為其他私人土地，有土地登記謄本、地籍圖謄本、勘驗筆錄、附圖一、二複丈成果圖、現場照片等可資參照，則以系爭土地現況與四周道路間並無適宜之聯絡，堪認係袋地，惟被上訴人自承系爭土地及與訴外人黃暖共有相鄰之同段140之4地號、140之47地號土地均由被上訴人種植果樹，依上揭說明，自應善盡利用上開土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，始得通行周圍地以至公路。本件被上訴人用以種植果樹之同段140之47地號土地與受告知人己○○所有同段141之21地號土地相鄰，僅有圍牆及紅色鐵門相隔，且同段141之21地號土地現供道路使用，已如前述，本院審酌上訴人於原審陳述被上訴人通往嘉義市○○街，係經由系爭鄰地附圖一C部分位置，亦即係經由同段140之4地號土地進出嘉義市○○街，該處位置有一小門，被上訴人並不爭執，有原審97年6月27日勘驗筆錄及附圖一複丈成果圖在卷可稽，又被上訴人陳稱平常只用人力運送芒果，面寬1公尺之通行方案足供使用（見被上訴人98年8月18日陳報狀及98年8月24日準備程序筆錄），則以被上訴人系爭土地與同段140之4、140之47地號土地一併使用觀察，經由同段140之4地號土地往東須經過上訴人所有系爭鄰地始與公路聯絡，往西經過其所有之同段140之47地號土地即可與同段141之21地號巷道聯絡，雖該巷道較嘉義市○○街狹小，惟以被上訴人上開使用現況應屬已足，再衡諸被上訴人往東經由上訴人系爭鄰地須開設如附圖一Ｄ部分通道，往西經由同段141之21地號土地僅需拆除圍牆，被上訴人主張通過系爭鄰地，並非出於侵害鄰地最小之判斷，則上訴人抗辯通行系爭鄰地非損害最小處所及方法等情，應為可採。
七、綜上，本件被上訴人所有系爭土地雖為袋地，惟本院斟酌兩造所有及相鄰土地之位置及使用現況，認被上訴人主張通行如附圖一所示Ｄ部分土地，並非損害最少之通行處所及方法。從而，被上訴人依民法第787條、第788條規定，請求確認對附圖一所示Ｄ部分有通行權存在，並追加訴請上訴人將鐵質圍牆拆除准被上訴人通行等情，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人確認通行權部分為其勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月4日
民事第三庭審判長法官黃茂宏
法官蘇雅慧法官陳端宜以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國98年11月4日
書記官王美珍