裁判字號：臺灣臺中地方法院108年金訴字第121號刑事判決
裁判日期：民國109年07月29日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度金訴字第121號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告周志諭選任辯護人王邦安律師
陳振瑋律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2493號），被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官依法獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文周志諭未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
未扣案之犯罪所得參佰伍拾壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、周志諭明知未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，竟自民國105年5月間某日起，利用通訊軟體BAND之APP，陸續成立「股市獵鷹收費群組」、「股市獵鷹進階群組最終期」、「獵鷹精選討論群組含線上講義」、「特教群組」、「最終期獵鷹私人討論群組」、「股市獵鷹進階群組888」等付費群組，並透過其於臉書經營之「股市獵鷹-矛隼」社團，張貼廣告，以歷史對話紀錄印證上開付費群組預測個別股票或期貨未來趨勢或分析價位之成效，或不定期舉辦座談會，招攬有意投資台股或期貨之不特定民眾，透過「ECPay」、「歐付寶」、「智付通」等第三方支付交易平台，交付每期（3個月）新臺幣（下同）3萬元至3萬9990元不等之費用後，成為上開付費群組會員，再由周志諭於群組內提供多檔股票及期貨之研判分析意見、買進或推介建議，而經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，周志諭並於106年10月間在臺中市○○區○○路0段00號成立隼市企業社，處理報稅事宜。迄至107年10月18日止，周志諭於上開群組招收會員共約600人，總計收取會員繳交之費用約1460萬7160元。嗣於107年10月18日，為法務部調查局臺中市調查處調查官，持本院所核發之搜索票，前往周志諭在苗栗縣○○鎮○○街○○號9樓之居所執行搜索，並扣得「股市獵鷹私人討論群組」對話紀錄、「股市獵鷹精選討論含線上講義」對話紀錄、臉書股市獵鷹-矛隼群組文章、ECPay之帳戶基本資料及收款明細表、銷售商品等資料而查獲。
二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力取捨之意見：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，且經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第2項之除外情形，或符合同法第159條之1至第159條之5，或其他法律有特別規定得為證據之情形者外，自不採為論罪之依據。簡式審判程序，貴在審判程序之簡省便捷，檢察官指出之證據方法，只要被告及辯護人無異議，即可使用，縱或是被告以外之人在審判外之陳述，亦得作為證據，是刑事訴訟法第159條第2項規定：「法院以簡式審判程序，不適用之」；第273條之2規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項…規定之限制」，是於簡式審判程序，有關傳聞證據之證據能力限制規定自無適用之餘地，合先敘明。
貳、實體認定方面：
一、訊據被告對於上揭事實於調詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱（見警卷第9至18頁、偵卷第37至39頁、本院卷第463頁），核與證人即上開群組會員 黃黎娟 、 黃朝暉 、 許嘉峰 、洪佳銘、 王雲生 、 葉罡廷 於調詢之指訴情形相符（見警卷第93至
95、99至101、105至107、113至115、121至123、129至131頁），並有法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、金融監督管理委員會106年9月4日金管證投字第1060030686號函暨所附之股市獵鷹群組收款連結及群組討論內容、股市獵鷹-矛隼社團貼文、股市獵鷹-初中階實戰培訓班課程廣告及上課實況等資料、金融監督管理委員會107年7月3日金管證投字第1070321952號函、107年10月18日金管證投字第1070338080號函、107年11月27日金管證投字第1070339689號函、股市獵鷹-矛隼臉書貼文資料、股市獵鷹進階群組、股市獵鷹精選討論含線上講義群組及股市獵鷹私人討論群組之對話紀錄、股市獵鷹-講義群組及股市獵鷹進階群組之貼文資料、被告於ECPay之帳戶基本資料及收款明細表、銷售商品等資料、歐付寶電子支付股份有限公司107年4月18日付管外字第107041806號函暨所附被告於歐付寶帳戶基本資料及交易明細、綠界科技股份有限公司107年11月7日付管外字第107110704號函暨所附被告ECPay帳戶基本資料及交易明細、被告於智付通之帳戶基本資料及智通數位科技股份有限公司107年10月30日覆法務部調查局臺中市調查處調查官郵件所附上開帳戶之交易明細在卷可佐（見警卷第27至61、65至85、145至153、171至198、271至295頁），並有「股市獵鷹私人討論群組」對話紀錄、「股市獵鷹精選討論含線上講義」對話紀錄、臉書股市獵鷹-矛隼群組文章、ECPay之帳戶基本資料及收款明細表、銷售商品等資料扣案可憑，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨、100年度台上字第1616號判決意旨參照）。經查，被告行為後，期貨交易法第112條固於105年11月9日增訂第1項至第4項，提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，且配合第1項至第4項之增訂，刪除第1項第7款，並將本案所應適用之條文由第1項移列至第5項，酌作文字修正，惟於被告所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，應依一般法律適用之原則適用裁判時之法律。
(二)核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪（起訴書誤載為證券投資信託及顧問法第107條第「5」款，應予更正）。
(三)期貨交易法第112條第5項第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告反覆所為本案多次招攬會員加入群組提供建議之行為，應係基於一個經營業務目的為之，乃集合犯，應包括以一罪論。
(四)而被告以一經營行為，同時未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，觸犯構成要件不同之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪論處。
(五)爰審酌被告貪圖私利，未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，妨害主管機關對期貨顧問事業、證券投資顧問業務之管理監督，亦對不特定投資人交易安全保障造成危害，行為實有不當，惟念被告未曾因相類似案件經法院論罪科刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，素行尚可，犯後坦承犯行，積極與被害人洽談和解，目前已與136名被害人達成和解，賠償渠等損失，共計11,091,160元，有協議書、退款協議書共133紙（其中 鍾順貿 由 顏丞晞 行使權利， 趙沂源 、 余孟姍 由 劉秀玲 行使權利， 徐珮甄 由 楊鼎淵 行使權利）及被告提出之統計表在卷可稽（見本院卷第191至451、469至479、485、487頁），其餘被害人則因無法取得聯繫致無法和解，堪認具有悔意，兼衡被告犯罪目的、手段、所生危害、所獲利益，自陳大學畢業之智識教育程度、未婚無子、目前從事自由業、需照顧家中長輩等一切情狀，量處如主文所示之刑，暨就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
(六)按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰（包含加重、減免其刑及併科罰金）、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，將輕罪合併評價在內，始為充足（最高法院109年度台上字第483號刑事判決意旨參照）。則被告所犯證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪，其法定本刑為「5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金」，是以上開罰金刑之論知，並非任由法院自行裁量是否選科，而係揭示法院應予科處罰金之義務；縱然其所犯證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪僅為刑法第55條前段想像競合犯之較輕罪名，惟該罪「應」科處之罰金刑既屬刑法第33條第5款所列舉之主刑，依刑法第55條後段所闡述之「封鎖作用」，具有界定判決主文所論知刑罰下限之框架功能，法院即有宣告科予罰金刑之義務，尚不因其非屬從一重處斷之罪名，即可異其處理，附此敘明。
(七)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告而執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告犯後始終坦承犯行，堪認具有悔意，且被告於案發後積極與被害人洽談和解，目前已與136名被害人達成和解，賠償渠等損失，共計11,091,160元，有協議書、退款協議書共133紙（其中鍾順貿由顏丞晞行使權利，趙沂源、余孟姍由劉秀玲行使權利，徐珮甄由楊鼎淵行使權利）及被告提出之統計表在卷可稽（見本院卷第191至451、469至479、485、487頁），其餘被害人則因無法取得聯繫致無法和解，本院審酌被告係因一時失慮，未諳法律誤觸刑典，犯後坦承犯行，勇於認錯，積極與被害人洽談和解，應知所悔悟，信經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當已足資促使其有所警惕而無再犯之虞，因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
三、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第1131號判決意旨參照）。查：起訴書記載被告之犯罪所得為1460萬7160元，被告之辯護人於本院準備程序時，雖就被告犯罪所得有所爭執，嗣後陳稱：仍以檢察官起訴書認定之金額為主，費用差額不爭執等語，此有本院109年4月8日準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第174頁），原應依上開規定全部沒收，然被告因上述犯行目前已與136名被害人達成和解，賠償渠等損失，有協議書、退款協議書共133紙（其中鍾順貿由顏丞晞行使權利，趙沂源、余孟姍由劉秀玲行使權利，徐珮甄由楊鼎淵行使權利）及被告提出之統計表在卷可稽（見本院卷第191至
451、469至479、485、487頁），被告已給付136名被害人共計11,091,160元，故此部分應屬已合法發還被害人，自無沒收必要，就剩餘犯罪所得3,516,000元（14,607,160-11,091,160＝3,516,000），因無法找到被害人致無法和解，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第38條之2第2項分別定有明文。查：
⒈被告利用通訊軟體BAND之APP，陸續成立「股市獵鷹收費群
組」、「股市獵鷹進階群組最終期」、「獵鷹精選討論群組含線上講義」、「特教群組」、「最終期獵鷹私人討論群組」、「股市獵鷹進階群組888」等付費群組，並透過其於臉書經營之「股市獵鷹-矛隼」社團張貼廣告而為本案犯行所使用之手機或電腦設備，未據扣案，本院考量上開物品性質上僅屬一般人日常生活用以通訊、上網、聯絡、工作使用之物，非專供經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務使用，非違禁物或法定應義務沒收之物，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果甚為薄弱，顯欠缺刑法上重要性，故認無就該等器物為沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
⒉至扣案之「股市獵鷹私人討論群組」對話紀錄、「股市獵鷹
精選討論含線上講義」對話紀錄、臉書股市獵鷹-矛隼群組文章、ECPay之帳戶基本資料及收款明細表、銷售商品等資料，固為其個人交易投資心得分享及收費資料，並張貼於群組之內容，惟該等資料，尚無妨被告罪責及刑罰預防目的的評價，欠缺刑法上重要性，故亦認無就該等資料為沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官林芳瑜到庭執行職務。
中華民國109年7月29日
刑事第一庭法官郭德進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官許馨云中華民國109年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。