臺灣高等法院高雄分院110年度原上字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年原上字第1號民事判決

裁判日期：民國111年04月29日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度原上字第1號上訴人 高鴻元 被上訴人 廖哲銘 訴訟代理人 戴榮聖 律師複代理人 司幼文 律師(言詞辯論終結後解除委任)被上訴人國防部海軍司令部兼法定代理人 劉志斌 被上訴人 黃曙光
夏光亞 前列四人共同訴訟代理人 徐福傑
陳萬愷 陳俊廷 被上訴人 劉人豪
陳性顯
周俞 均前列三人共同訴訟代理人陳俊廷
張庭穎 葉思萍 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年12月2日臺灣高雄地方法院109年度原訴字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用負擔部分之裁判（確定部分除外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人廖哲銘應給付上訴人新臺幣參拾萬參仟參佰零貳元，及自民國一百零八年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人廖哲銘負擔百分之十一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按本於道路交通事故有所請求而涉訟者，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序，為民國110年1月22日修正施行之民事訴訟法第427條第2項第11款所明定。惟修正之民事訴訟法簡易訴訟程序施行後，於修正前已繫屬之事件曾經終局裁判者，其法院管轄權及審理程序，適用修正前之規定，民事訴訟法施行法第4條之1第2款定有明文。查本件雖係因道路交通事故之請求而涉訟，惟於修正前已繫屬並經原法院為終局裁判，依前揭說明，仍應適用修正前之規定由本院依通常程序審理。
二、又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。查上訴人原上訴聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,555,254元本息（本院卷第13頁），嗣變更上訴聲明為請求被上訴人連帶給付2,511,909元本息（本院卷第443頁），並就不能工作損失部分追加請求30萬元本息，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人廖哲銘任職被上訴人國防部海軍司令部（下稱海軍司令部）所屬海軍一五一艦隊中士，考領有合格駕照，於107年5月10日9時5分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車外出採買，沿高雄市三民區中華二路由北往南行駛至該路與十全三路口時，本應注意機車行駛時駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，且應按該路段慢車道速限時速40公里之速度行駛，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、無障礙物且視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意上情，貿然以時速40至50公里之速度偏右行駛，適上訴人騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱系爭機車）沿中華二路由北往南同向自廖哲銘右後方行駛至上開地點，廖哲銘騎乘之機車右側車身與上訴人騎乘之機車左側車身處撞擊（下稱系爭事故），致上訴人受有頸椎挫傷、肢體多處挫傷合併擦傷、左手掌開放性傷口1x0.5x0.2公分之傷害（下稱A傷害），及頸椎椎間盤突出併神經壓迫（下稱B傷害）之傷害，因而受有如附表欄所示共計2,634,264元之損害。而海軍司令部為法人且為廖哲銘之僱用人，被上訴人黃曙光、劉志斌、夏光亞、劉人豪、陳性顯、 周俞均 當時分別擔任海軍司令、艦指部指揮官、151艦隊長、中訓軍艦艦長、中訓軍艦輪機長、中訓軍艦輪機官，均應與廖哲銘連帶負賠償責任。爰依侵權行為法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人2,634,264元，及自109年6月30日民事追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行【至上訴人另依國家賠償法之規定請求海軍司令部賠償部分，業經原審判決駁回（原訴字卷二第353-357頁）確定在案，不在本件審理範圍】。
二、被上訴人方面：㈠廖哲銘則以：伊不否認因過失駕駛行為肇生系爭事故，惟上
訴人因系爭事故僅受有A傷害，B傷害與系爭事故無關，而上訴人因A傷害所受之損害僅有107年5月10日至6月5日至外科、骨科就診等醫療費用3,103元、藥品費用874元，及機車修理費(應扣除折舊費用），精神慰撫金之請求則屬過高，且應扣除上訴人已領取之汽車強制第三人責任險（下稱強制險）之保險金79,010元，其餘費用則與系爭事故無關等語為辯。
㈡海軍司令部、劉志斌、黃曙光、夏光亞、劉人豪、陳性顯、
周俞均（下稱海軍司令部等7人）則以：上訴人僅能依國家賠償關係向廖哲銘求償，不能依民法關係求償，且公務員與國家之關係並非僱傭關係，亦非法人董事或職員，上訴人請求海軍司令部等7人與廖哲銘連帶賠償，自屬無據。又上訴人於107年5月10日即知悉有損害及賠償義務人，其遲至109年9月22日始訴請海軍司令部等7人連帶賠償，亦已罹於時效等語為辯。
三、原審准許上訴人請求如附表欄所示金額，經與上訴人領取之強制險保險金予以扣抵後，上訴人已無餘額可為請求，因而判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並變更、追加其請求項目、金額為如附表欄所示。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,511,909元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。追加聲明：被上訴人應連帶給付上訴人30萬元，及自111年2月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（上訴人其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠廖哲銘任職海軍司令部所屬海軍一五一艦隊中士，考領有合
格駕照，於上開時日騎乘前開機車「外出採買」，行經高雄市三民區中華二路與十全三路口時，本應注意機車行駛時駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，且應按該路段慢車道速限時速40公里之速度行駛，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、無障礙物且視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意上情，貿然以時速40至50公里之速度偏右行駛，適上訴人騎乘系爭機車同向自廖哲銘右後方行駛至上開地點，廖哲銘騎乘之機車右側車身撞擊系爭機車左側車身，致上訴人受有A傷害。
㈡上訴人因系爭事故受有①107年5月10日至6月5日至外科、骨科
就診等醫療費用3,103元、②藥品費用874元、③「扣除折舊後之零件費用5,000元」之機車修理費之損害。
㈢上訴人已領取強制險保險金79,010元。
五、本院論斷：㈠廖哲銘於上開時地騎乘機車過失肇致系爭事故，並使上訴人
受有A傷害等情，有道路交通事件現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡-1、談話紀錄表、事故現場照片、診斷證明書等附於刑事案卷可證【臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第435號卷（下稱偵卷）第19、23-35頁】，並為被上訴人所不爭執。廖哲銘並因此過失傷害行為，經原法院108年度原交簡字第149號、109年度交簡上字第2號刑事判決判刑確定在案，有該案判決書（原訴字卷二第245-253頁）及影卷附卷可參。是廖哲銘因上開過失駕駛行為肇致系爭事故，侵害上訴人身體權及健康權之事實，堪予認定。
㈡上訴人主張其因系爭事故並受有B傷害，為被上訴人所否認。
查：
⒈上訴人於107年5月10日車禍當日至高雄市立聯合醫院（下稱
聯合醫院）治療A傷害，於107年5月12日、29日至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）門診診療，經診斷頸椎挫傷患有頸椎椎間盤突出併神經壓迫病症（即B傷害），並建議手術治療，上訴人於107年5月至108年7月間，陸續至高醫、全民健康保險喬復健科診所、臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）等處求診，嗣經臺北榮總診斷患有頸椎第5/6/7椎間盤位移病症，而於108年7月2日於臺北榮總接受第5/6、6/7節人工椎間盤置入手術等情，有診斷證明書、高醫病歷、臺北榮總出院病歷摘要各、全民健康保險喬復健科診所轉診單、衛生福利部中央健康保險署保險對象門診及住院申報紀錄明細表等件在卷可佐【偵卷第19、21頁、原法院108年度審原交易字第5號卷（下稱審原交易卷）第119-167頁、第215-219頁、原法院109年度原交簡上字第2號卷（下稱原交簡上卷）第153-161頁】。
⒉有關上訴人上開頸椎椎間盤突出併神經壓迫之病症成因，高
醫函覆表示：「 高君 於107年5月22日至本院神經外科門診就診。主訴107年5月10日發生機車對機車的車禍。事故發生後，右手臂有麻麻的感覺。後續頸椎磁振造影顯示，病人頸椎第五、六、七節椎間盤突出合併脊髓病變於第六頸椎。根據病歷記載，病人陳述及影像檢查報告，病人右手臂的感覺異常與頸椎挫傷有關，為外力所造成。然病人的頸椎椎間盤突出應不是『單純』當次外傷所致，其與長期身體退化性變化『亦』有關連」等語，有該院108年8月29日高醫附行字第1080104822號函可查（審原交易卷第117頁）。而臺北榮總表示：
「實務上，椎間盤突出成因以退化性病變居大部分，『外傷性僅占少部分』，另有其他少見原因如自體免疫疾病」等語，有該院109年6月5日北總神字第1090002507號函附卷可參（原交簡上卷第185-1頁）。是以，椎間盤突出雖以退化性病變居多，但並不完全否定、排除外傷造成椎間盤突出之可能性。
⒊又「病患於本院進行頸椎手術是為治療右手臂感覺異常之症
狀。病患頸部挫傷是可能造成頸椎椎間盤突出原因之一，但非全部原因」，有臺北榮總110年3月18日北總神字第1100001215號函可憑（本院卷第146頁）。而上訴人車禍後至聯合醫院治療，其當時左、右手手掌及右腳第一趾、右膝均有擦傷（原交簡上卷第168、169頁），明顯有自機車摔落、擦撞地面情況；上訴人於5月12日至高醫求診時，其病歷紀錄即記載病人主述「Necksoreness（脖子疼痛）」（審原交易卷第121頁），是以上訴人車禍後未久即有脖子疼痛情況並感覺右手臂異常，進一步診療乃發現患有頸椎挫傷並有頸椎椎間盤突出併神經壓迫病症，而右手臂異常與頸椎挫傷有關，為外力所造成，有高醫前開函文可憑，足見上訴人車禍當時頸椎應已挫傷，乃會出現脖子疼痛、右手臂異常之情況，臺北榮總並表示頸部挫傷為造成頸椎椎間盤突出之可能原因之一，則上訴人既因車禍受有頸椎挫傷，頸部挫傷並為造成頸椎椎間盤突出之原因之一，上訴人所受之頸椎椎間盤突出即B傷害即難謂與系爭事故並無相當因果關係，此由臺北榮總函覆：「工作外傷均是可能造成椎間盤突出的原因」等語（本院卷第370頁），亦可佐證。
⒋「據107年5月24日頸椎磁振造影檢查所示，其（即上訴人）
椎間盤突出大多為退化性病變之型態。但病人自述症狀為外傷事件後才出現。依目前醫學觀點，無客觀量化標準可明示前後因果所佔比例。但有文獻顯示，有之前之頸椎狹窄病灶的人，在外傷事件中，會造成脊髓損傷的相對風險，會較常人高2.5-6倍」、「先天因素、工作負荷、及外傷車禍均有可能為其（頸椎椎間盤突出）成因」、「工作外傷均是可能造成椎間盤突出的原因但無法判別為何比例」，有高醫110年12月16日高醫附法字第1100106295號函、臺北榮總109年3月17日北總神字第1099903044號、110年8月30日北總神字第1100004007號函可憑（本院卷第402、370頁、原訴字卷二第97頁）。是上訴人之前雖無頸椎疾病相關就診紀錄，然依高醫頸椎磁振造影檢查結果，及上開108年8月29日函文（審原交易卷第117頁），上訴人「椎間盤突出大多為退化性病變之型態」，此與其長期身體退化性變化亦有關連。參以，依據上訴人提出驊恩國際有限公司（下稱驊恩公司）出具之請假證明書記載上訴人工作例屬搬運、架設及動態錄影等相關辛苦勞力性質（原訴字卷二第57頁），且上訴人於系爭事故發生前曾於驊恩公司有投保紀錄（本院卷第280頁），則依上訴人之勞力工作性質，互核上開醫院函文亦認工作是可能造成椎間盤突出的原因，顯見上訴人原應已有此病灶存在，因受外力傷害，頸部挫傷後顯化其椎間盤突出病症，故上訴人之個人體質對其所受傷害顯有加成效果。而依學說上所謂之「蛋殼頭蓋骨理論」，即無論被害人如何脆弱，行為人之行為引起之損害，即便非一般人所能預期者，行為人仍應擔負損害賠償責任。
⒌惟上訴人之特殊體質，雖不影響其損害賠償請求權，然其特
殊體質所生之損害，如令被上訴人負擔全部損害賠償責任，顯有違公平原則，應類推適用過失相抵之規定，斟酌上訴人原有病症以定損賠數額。此參最高法院105年度台上字第136號判決：「民法第217條第1項規定損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。揆其目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失之過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。急重症病患身體狀況所致之危險因素，雖不得指係與有過失，但該危險因素原存有之不利益，應由其自行承擔；況醫學知識有其限制、人體反應亦具不確定性，倘被害人身體狀況之危險因素影響損害之發生或擴大，若令醫療過失之行為人賠償全部損害而有失公允時，理應類推適用上開被害人與有過失之規定，減輕該行為人之賠償責任，以維當事人間之公平」，亦為同一旨趣。準此，本院審酌上訴人原有之個人體質狀況，年齡造成身體退化，及工作勞動型態，其遭外力受傷後發生椎間盤突出的機會原較常人為高等情，認上訴人就B傷害之受傷結果應擔負六成之過失責任。
⒍至上開刑事判決雖認B傷害不能排除係上訴人身體退化性變化
所致，與系爭事故無相當因果關係，與本院上開認定固有不同。然刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，且刑事訴訟採嚴格證據法則，於證據認定上較為嚴格，而應至確信之程度；民事訴訟，則採證據優越（相對）法則，故於證據判斷上，並不當然需與刑事訴訟所認定者同，遑論受其拘束。是上開刑事確定判決所認定之因果關係尚無從拘束本院，併此敘明。
㈢按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。民法第184條第1項前段、第191條之2前段、第193條第1項、第195條第1項前段、民法第196條，分別定有明文。廖哲銘因過失肇致系爭事故，致上訴人受有A、B傷害，既經本院認定如前，上訴人依前開規定請求賠償，自屬有據。茲就上訴人請求項目、金額論斷如下：
⒈醫療費661,281元：
上訴人主張因A、B傷害共計支出661,281元，並提出診斷證明書、醫療收據、明細表為憑（審原交附民卷第17-33、37-84頁、原訴字卷二第45-51頁）。上訴人至臺北榮總進行頸椎手術是為治療右手臂感覺異常，已如前述，其針對B傷害所為之治療，自得請求因此所支出之醫療費用。又被上訴人辯稱上開費用其中臺北榮總手術自費之特殊材料費612,747元，及病房差額10,800元並非必要之醫療費 云云 ，而病患選擇自費人工椎間盤植入，較不影響術後頸椎之活動度及減少鄰近節病變，有臺北榮總函文可參（本院卷第370頁），則自費人工椎間盤相較於健保給付之傳統固定手術，對於上訴人所受傷勢之治療既有較高之癒後效果，並可避免可能產生之後遺症，自屬必要費用；另上訴人因傷必需住院治療，非必委曲自己，其為便於休養、照顧及自身安靜環境之需求，當可選擇健保房以外之病房，此乃是類事件之本質，上訴人因廖哲銘之侵權行為受傷，有住院之需求，其選擇健保房以外之病房而補繳差額，自仍屬必要費用，被上訴人所辯，並非可採。而上訴人於107年5月10日至6月5日至外科、骨科就診支出醫療費用3,103元，為兩造所不爭執，上訴人嗣因B傷害就醫治療共計支出640,791元，此經本院核對卷附醫療單據查核無訛，是上訴人請求醫療費643,894元（計算式：3,103元＋640,791元＝643,894元）部分，為有理由，逾此範圍外，則無依據。
⒉看護費22,800元：
上訴人主張住院5日及休養14日，共計19日由家人親友看護，請求賠償看護費22,800元。而上訴人住院期間需專人全日照顧，出院後宜專人照護休養兩週，有臺北榮總診斷證明書及函文可參（審原交附民卷第141頁、本院卷第370頁），是以上訴人主張住院5日及休養14日需人全日照護等語，並非無據。又家屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照）。而目前一般全日看護費用為2,200元～2,600元，為吾人生活經驗所已知，是上訴人得請求之看護費為41,800元（計算式：19日×2,200元＝41,800元），上訴人於此僅請求22,800元，自應予准許。
⒊藥品費1,284元：
上訴人主張自107年5月10日至6月12日共計支出藥品費1,284元，業據其提出統一發票、估價單為憑（審原交附民卷第121-127頁），依其購買物品品名主要為消毒液、繃帶、紗布等與消毒、包紮傷口相關之物品，與其所受傷勢相關，而屬醫療上所必要之費用，應予准許。
⒋住院伙食費683元：
上訴人提出統一發票9張（審原交附民卷第153-155頁），主張住院支出伙食費683元，而上開統一發票開立地點在臺北榮總生活廣場，交易時間為上訴人住院期間之108年7月1日至7月4日，平均每日約支出171元伙食費（計算式：683元÷4日＝170.75，元以下四捨五入，下均同），尚屬合理，應予准許。⒌住院藥品費506元：
上訴人提出統一發票5張（審原交附民卷第155、157頁），主張支出住院藥品費506元，然上開票其中2張共計243元，並未記載交易品項（同上卷第157頁），無從判斷當次交易物品為何，自無法列計，其餘3張共計263元之發票，記載之交易品項為滅菌不織布、棉棒、站立式男用尿壺等（同上卷第155頁）可認與醫療、住院所需相關，應予准許。
⒍頸圈3,000元：
上訴人購買頸圈支出3,000元，有統一發票在卷可憑（同上卷第153頁），而以上訴人係接受第5/6、6/7節人工椎間盤置入手術，確有使用項圈協助固定必要，是此部分請求應予准許。⒎交通費45,600元：
上訴人主張於107年5月10日至6月5日就診13次，每趟往返車資300元，共計3,900元乙節，為海軍司令部所不爭執（原訴字卷二第268頁），此亦核與一般計程車車資相當，應可採信。上訴人另主張自其基隆住家至臺北榮總就醫，車資來回一次約300元，被上訴人亦表示此數額尚屬合理（本院卷第443頁），而上訴人於108年6月30日住院至7月4日出院，出院後迄至110年3月22日止至臺北榮總共回診9次，有臺北榮總函文可參（本院卷第370-371頁），上訴人另主張於108年4月25日亦有至臺北榮總看診（原訴字卷一第139頁），但卷內未見有此日之相關醫療憑證單據；上訴人雖稱後續亦有看診必要而有支出交通費之需要云云，然臺北榮總110年8月30日之回函指出上訴人最後回診日為110年3月22日（本院卷第370-371頁），故上訴人已近半年時間未再回診，難認有何後續醫療支出交通費之必要。是上訴人至臺北榮總看診共10次，每趟來回300元，共計3,000元（計算式：10次×300元＝3,000元）。上訴人請求交通費6,900元（計算式：3,900元＋3,000元＝6,900元）部分，為有理由，逾此範圍外，則無依據。
⒏馬拉松報名費11,125元：
上訴人主張因傷無法參加馬拉松比賽，因而受有支出馬拉松報名費11,125元之損害，並提出報名收據為憑（審原交附民字第97-105頁）。惟上訴人表示因已與人約好分攤住宿費，故仍有按原訂行程出境（本院卷第332頁），並有其出入境紀錄可參（本院卷第324頁），則上訴人既仍依原訂計畫搭機前往馬拉松賽事現場，而同有參與該賽事之行為，自難謂其受有報名費之損害，是此部分費用不應准許。⒐機車修理費740元：
兩造並不爭執上訴人受有「扣除折舊後之零件費用5,000元」之機車修理費之損害，而系爭機車為104年11月出廠（原訴字卷二第131頁），扣除折舊後之修復費用為740元，為上訴人所不爭執，是上訴人此部分請求，應予准許。⒑不能工作損失1,643,900元（含追加部分）：
上訴人主張107年6月14日至107年11月16日持續進行復健治療無法工作，後續需時7個月時求職，以此期間月投保薪資40,100元為基準，共受有481,200元之不能工作損失，另後12個月病假再加計7個月求職期間，以月投保薪資43,900元計算，受有834,100元損害，且後續尚需每半年追蹤複診，以時薪275元計算，每次回診請假半日，預估受有28,600元損害，以上共計1,343,900元（原訴字卷二第23-25頁）；又依據驊恩公司函文（本院卷第366頁），其每月薪資應有6萬多元，故追加不能工作損失30萬元等語（本院卷第441頁）。
查：
⑴所謂不能工作之損失係屬民法第216條第2項所指依通常情形
，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，上訴人以預估求職期間及病假時間為其不能工作期間損害之計算基礎，已有未合。且上訴人以於105年10月24日自驊恩公司之離職事由，107年2月13日經楠梓就業服務站推介參加北訓電腦有限公司附設職業訓練中心辦理之金融理財管理與商品設計行銷實務班課程，訓練期間期間為107年3月30日至同年6月12日，有勞動部勞工保險局函文可參（本院卷第368頁），故上訴人在車禍當時本處於待業狀態，上訴人並未舉證證明其於受完訓後即能立即覓得工作，其請求所謂預估求職期間不能工作損害云云，自屬無據。又上訴人雖提出驊恩公司出具之請假證明書表示其因傷請病假12個月，驊恩公司並表示上訴人療養期間未領薪資等語（原訴字卷二第57、59頁、本院卷第366頁），然上訴人住院期間需專人全日照顧，出院後建議四週後再回復工作，後續僅需門診追蹤，有臺北榮總函文可參（本院卷第370頁），故上訴人因傷無法工作之時間僅有108年6月30日至7月4日及出院後4週，共計33日，上訴人主張因傷請假12個月云云與專業醫師之判斷相違，無可採信。
⑵再者，驊恩公司固表示上訴人任職期間為108年6月16日至109
年7月16日止（合計13個月），其職務年薪約75萬元以上（含年終及績效獎金），每月平均薪資6萬餘元等語（本院卷第366頁），然上訴人任職13個月期間既請病假即長達12個月，有何含年終、績效獎金之職務年薪而可計算平均薪資可言？且上訴人在驊恩公司任職係以月投保薪資43,900元之級距投保勞保（原訴字卷二第61頁），與驊恩公司所述薪資並不相符，於此亦無上訴人此期間之報稅資料可佐，自難僅以驊恩公司上開函文即認上訴人每月薪資有6萬元。又勞工月投保薪資係由投保單位按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人覈實辦理，應可憑為計算勞工月薪之依據。
⑶綜上，上訴人因傷無法工作時間應為33日，以月薪43,900元
計算，其所受不能工作之損失為48,290元（計算式：43,900元÷30日×33日＝48,289.99元），逾此範圍外之請求則無依據。
⒒精神慰撫金50萬元：
按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號裁判參照）。上訴人因系爭事故受有上開傷害，已如前述，其因此手術、復健，身體及精神上自受有相當之痛苦，上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金，洵屬有據。審酌上訴人為碩士學歷，原任職業軍人，現已退伍；廖哲銘為專科畢業，事發時為職業軍人，業據兩造 陳明 在卷（原訴字卷二第146頁），及兩造於稅務電子閘門財產所得調件明細表所示之財產、所得情形（見外放證物袋內），暨考量上訴人所受精神上痛苦之程度、兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認上訴人請求精神慰撫金以20萬元為適當（A傷害為1萬元、B傷害為19萬元），逾此範圍之請求，為無理由。
⒓又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。上訴人因其個人體質就B傷害受傷之結果應擔負六成之過失責任，已如前述。故上訴人因B傷害所受之損害部分經過失相抵後，上訴人得請求之金額為382,312元【計算式：如附表欄所示-A傷害部分支出18,617元＋B傷害部分支出（909,237元×0.4）＝382,311.8元】。
⒔又保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為
被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。查上訴人業已領取強制險保險金79,010元，為兩造所不爭執。則上訴人得請求之賠償金額扣除前揭保險金後，尚餘303,302元（計算式：382,312元－79,010元＝303,302元），是上訴人請求廖哲銘給付303,302元部分為有理由，逾此範圍外之請求，則無依據。㈣上訴人主張廖哲銘係受長官指示外出採買物品，屬行政輔助
行為，海軍司令部等7人應依民法第188條規定，擔負僱用人之連帶賠償責任(本院卷第83頁)云云。海軍司令部等7人則辯稱上訴人應依國家賠償法請求賠償，不得依據民法相關規定作為請求權基礎，且其等與廖哲銘間亦無僱傭關係存在，上訴人對其等之請求權並已罹於時效等語為辯（本院卷第97-99頁）。查：
⒈按公務員侵權行為之情狀，可分為三種：①公務員於公餘或於
職務無關之事項侵害他人權利者；②公務員執行私法上職務侵害他人權利者；③公務員執行公法上職務侵害他人權利者。第一種情形，因與職務完全無關，故僅應成立一般之侵權行為，依民法第184條之規定定其責任，與其所屬之機關毫無關連；第二種情形，該公務員仍應依民法第184條之規定負責，而國家則因斯時立於準私法人之地位，故應依該公務員是否有代表權，而分別依民法第28條或第188條之規定負連帶損害賠償責任；至第三種情形，該公務員個人如為故意，即應依據民法第186條負公務員侵權行為之責任，國家機關則適用國家賠償法而負賠償之責。而國家賠償法第2條第2項規定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，所謂之「行使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。是以，如國家立於私法主體地位，從事一般行政之輔助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，即無國家賠償法之適用。本件廖哲銘於事發當時係外出採買演習需用物品，為兩造所不爭執，是其於侵權行為時，並非行使公權力執行職務之時，自非屬國家賠償法第2條第2項所稱之「行使公權力」行為，而無國家賠償法之適用。又上訴人主張廖哲銘係受長官指示外出採買物品，屬行政輔助行為，即屬前述第②項情形，自得以民法第188條規定提出請求（至有無理由詳後述），海軍司令部等7人辯稱上訴人僅得依國家賠償法提出請求云云，並無可採。
⒉次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固定有明文。惟民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上具備執行職務之外觀，或足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，始足當之，若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任之理（最高法院42年台上字第1224號、98年度台上字第763號裁判參照）。準此，依民法第188第1項所定僱用人應與不法侵害行為之受僱人負連帶賠償責任之規定，須以受僱人因執行職務而為之行為為前提要件。又所謂執行職務，雖不以受指示執行之職務為限，但至少在外觀上，該受僱人之行為，依一般情形觀之，得認為係執行職務者，始屬相當。
⒊廖哲銘級職為油機中士，負責中訓軍艦輔機裝備保養與操作
，並於操演時擔任損害管制中心電話手。該艦於操演期間，需使用麥克風廣播操演狀況，因原有麥克風故障，經其隊長指示外出購買隔週操演麥克風，有海軍一五一艦隊函文可參（原交簡上卷第189-1頁）。是廖哲銘於軍中主責軍艦輔機裝備之保養與操作，並非職司駕駛勤務，而廖哲銘當日未著軍裝，騎乘自有機車外出購物，為上訴人所不爭執（原訴字卷二第148頁），並有車籍資料在卷可參（偵卷第43頁），足見部隊並無指派、提供任何車輛，於此亦未見部隊長官指示廖哲銘需以騎車方式外出採購，可見騎乘機車並非廖哲銘外出採購之必要行為。又廖哲銘當時係因路況不熟，欲往右靠路邊拿手機查詢路線，右靠過程與系爭機車發生擦撞，此據廖哲銘於軍方訪談時陳述明確（原交簡上卷第189-5頁），佐以系爭事故路段（中華二路與十全三路北向南車道）與廖哲銘原欲前往之燦坤3C高美店（高雄市○○區○○○路00號，位於系爭事故路口北邊）為相反方向，且廖哲銘係因騎車右偏擦撞後方來車，是廖哲銘上開所述，應可採信。則廖哲銘固係受長官命令出外採買用品，然此僅為其離開營區之原因，並非其因此離營在外之所有行為，均為執行職務所必須或與執行職務相關。而廖哲銘當時未著軍裝騎乘自有車輛，客觀上並不具備執行職務之外觀，其因迷路欲路邊停車而在與往預定採購處相反之車道上不慎擦撞系爭機車，僅為偶發交通意外肇事之行為，難認與執行職務有關，自與前揭民法第188條第1項所定要件不符，是上訴人主張海軍司令部等7人應負僱用人之連帶賠償責任云云，尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求廖哲銘給付303,302元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年5月23日（審原交附民卷第131頁送達證書參照）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，應予以廢棄改判如主文第2項所示，又本判決所命給付金額未逾150萬元，廖哲銘不得上訴第三審，故毋庸依職權宣告假執行或供擔保免為假執行，原判決駁回此部分假執行聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。至其餘部分，原審駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。另上訴人於本院追加請求不能工作損失30萬元本息部分為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加部分為無理由，判決如主文。
中華民國111年4月29日
民事第五庭
審判長法官蘇姿月
法官謝雨真法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本件被上訴人廖哲銘不得上訴。上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年4月29日
書記官盧姝伶附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表:
編號起訴範圍原審判決金額上訴請求金額本院准許金額項目金額A傷害B傷害1醫療費661,281元3,103元661,281元3,103元640,791元2看護費22,800元022,800元22,800元3藥品費1,284元874元1,284元874元410元4住院伙食費683元0683元683元5住院藥品費506元0506元263元6頸圈3,000元03,000元3,000元7交通費45,600元3,900元45,600元3,900元3,000元8馬拉松報名費及機票50,210元011,125元（報名費）09機車修理費5,000元740元740元740元10不能工作損失1,343,900元01,343,900元048,290元11精神慰撫金50萬元1萬元50萬元1萬元19萬元合計2,634,264元18,617元扣除強制險79,010元上訴請求2,511,909元18,617元909,237元追加不能工作損失30萬元0