裁判字號：臺北高等行政法院98年訴更一字第113號裁定
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：有關國防事務
臺北高等行政法院裁定
98年度訴更一字第113號99年9月2日辯論終結原告甲○○被告國防部代表人乙○○○○○○住同上訴訟代理人己○○（兼送達代收人）
戊○○丁○○臺北士林郵政00000-00號信箱上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國96年
2月15日96年決字第011號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院發回更為審理，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
理由
一、本件被告代表人原為 陳肇敏 ，訴訟中變更為 高華柱 ，業據被告新任代表人高華柱提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。是依前揭規定可知，當事人提起課予義務訴訟，應先經合法訴願程序為前提，若未經合法訴願程序，遽行提起行政訴訟，即屬不備起訴要件，應依同法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。
三、緣原告自陳其原係被告所屬軍事情報局第五處○○工作站站長，民國（下同）80年退伍後，82年間奉派至大陸地區擔任營救被俘人員任務，於89年間遭中共逮捕拘禁，因向國防部軍事情報局（下稱軍情局）申請求償涉訟，遂於95年10月13日向國防部參謀本部申請解除其擔任營救大陸被俘人員任務相關案卷之機密等級，因不服該部於受理申請後逾期未為處理，乃依訴願法第2條規定向被告提起訴願（期間軍情局曾以95年11月10日劍支字第0950006427號函通知原告否准其申請），訴願中，被告於96年1月3日以選道字第0960000159號函（下稱原處分）否准原告所請，被告訴願審議委員會遂以應作為機關於訴願決定作成前已依職權作成否准處分為由，依訴願法第82條第2項規定，以訴願無理由駁回之。原告不服，提起行政訴訟，訴請判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應作成將「原告墊支聘請律師收據」、「原告墊支機票乙紙」、「原告親筆收據」（下稱申請解密內容A-C）、「原告親筆簽署訪談費收據」、「原告親筆簽署訪談同意書」、「原告親筆陳述內容」（下稱申請解密內容D-F，與上揭A-C統稱系爭機密）解除機密之行政處分。案經本院96年8月14日96年度訴字第907號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，最高行政法院以98年度判字第975號判決將本院前開判決廢棄，發回本院更為審理。
四、本院查：㈠按「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保
密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定機密等級者。」、「國家機密等級區分如下：……三、機密適用於洩漏後足以使國家安全或利益遭受損害之事項。」、「國家機密之核定權責如下：一、絕對機密由下列人員親自核定：㈠總統、行政院院長或經其授權之部會級首長。㈡戰時，編階中將以上各級部隊主官或主管及部長授權之相關人員。二、極機密由下列人員親自核定：㈠前款所列之人員或經其授權之主管人員。㈡立法院、司法院、考試院及監察院院長。㈢國家安全會議秘書長、國家安全局局長。㈣國防部部長、外交部部長、行政院大陸委員會主任委員或經其授權之主管人員。㈤戰時，編階少將以上各級部隊主官或主管及部長授權之相關人員。三、機密由下列人員親自核定：㈠前二款所列之人員或經其授權之主管人員。㈡中央各院之部會及同等級之行、處、局、署等機關首長。㈢駐外機關首長；無駐外機關首長者，經其上級機關授權之主管人員。㈣戰時，編階中校以上各級部隊主官或主管及部長授權之相關人員。」、「國家機密等級核定後，原核定機關或其上級機關有核定權責人員得依職權或依申請，就實際狀況適時註銷、解除機密或變更其等級，並通知有關機關。」分別為國家機密保護法第2條、第4條第3款、第7條第1項、第10條第1項所明定。又同法施行細則第10條第2項規定：「本法第7條第1項第
2款第1目、第4目及第3款第1目、第3目所定主管人員，為本機關所屬幕僚主管、機關首長及編階中將以上之部隊主管。」；另「國防部國防機密資訊審認作業要點」第肆點第2項規定：「……二、機密等級核定權責：為嚴謹國防機密資訊等級核定，避免浮濫、標準不一，依本法第7條及其施行細則第10條之規定，訂定國防機密資訊等級核定權責如下（如附表）：……㈢機密……2.平時：依本法第7條第1項第1、2、3款規定，部長授權國防部所屬各單位簡任十一職等或編階少將以上主官（管）；『軍事機密』及『國防機密』之核定權責亦同。」經核上開作業要點係主管機關國防部基於職權，依據國家機密保護法及其施行細則等相關規定所訂定具有細節性之行政規則，為法律必要之補充，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，自可加以適用。依據上開規定，國防機密之核定應由國防部部長或經其授權之主管人員親自為之，機密等級核定後，應由原核定機關或其上級機關有核定權責人員依職權或依申請解除之；而所謂之主管人員，指本機關所屬幕僚主管、機關首長及編階中將以上之部隊主管。
㈡本件原告申請解密資料，因涉失事人員之營救事項，且載
有我國派赴秘密地區從事特種情報工作人員相關之人事作為，屬涉及情報組織及有關情報人員與情報協助人員身分之資訊。其中申請解密內容A-C係軍情局「○○○建撤案」檔案之一部，該案於82年9月17日簽奉當時軍情局局長 胡家麒 中將核可，並核定為「機密」等級，嗣因國家機密保護法於92年間制訂並於同年10月1日施行，軍情局遂依該法第39條「本法施行前，依其他法令核定之國家機密，應於本法施行後2年內，依本法重新核定……」之規定，於93年間辦理相關情戰專案之審認核定作業，94年間報請局長 余連發 中將核可，並核定機密等級「機密；國家機密亦屬軍事機密，永久保密」；至於原告申請解密內容D-F則係軍情局「○○○○」檔案之一部，該等文件於92年間簽奉當時軍情局局長 薛石民 中將核可，並核定「機密」等級，國家機密保護法施行後，該等案卷於93年11月間由軍情局少將副局長 鄧長榮 核定「機密；國家機密亦屬軍事機密，保密至103年11月22日後解密」等情，已據被告提出軍情局歷次核定機密簽呈影本在卷可稽，為可確認之事實。
㈢又系爭機密雖係由軍情局核定，惟依前引國家機密保護法
第10條規定，有權解除機密之機關並不以原核定之軍情局為限，其上級機關有核定權責人員亦得職權或依申請解除之。而依國防部組織法第6條規定：「國防部設參謀本部，為部長之軍令幕僚及三軍聯合作戰指揮機構……其組織以法律定之。」、國防部參謀本部組織條例第1條規定：
「本條例依國防部組織法第6條規定制定之。」、第5條規定：「本部為遂行軍隊指揮，得設特業機構、執行機構與支援機構及部隊；其組織以編組裝備表定之。」；並參以軍事情報之蒐集、整備、研析、運用、指導之政策、計畫之規劃與督導執行，為國防部參謀本部所設情報參謀次長室掌理事項之一，情報參謀次長室並負責督導與管理軍情局（國防部參謀本部辦事細則第6條），足知軍情局乃係直屬於國防部參謀本部之特業與執行機關，受國防部參謀本部之指揮監督，國防部參謀本部則係國防部所屬幕僚機關，受國防部長之指揮監督。準此，系爭機密之解除，除原核定之軍情局為有權解除之機關外，軍情局之上級機關國防部參謀本部及被告國防部亦為有權解除機密之機關，次予序明。
㈣本件原告係於95年10月13日向國防部參謀本部提出申請書
，主張依據國家機密保護法第10、28、29條及同法施行細則第34條規定，請求軍情局之上級機關有核定權責人員依其申請解除系爭機密，有原告申請書在卷可查（訴願卷第
6、7頁）；原告以其申請未獲准許，循序提起本件訴訟，除訴請撤銷訴願決定及原處分外，並請求判命被告應作成將系爭機密解除機密之行政處分，是本件原告係提起課與義務訴訟，自屬無疑。再國防部參謀本部雖就原告申請逾期未為處理，然被告既為國防部參謀本部之上級機關，復為系爭機密之有權解密機關，則被告以原處分否准原告申請，即屬有權決定機關所為之處分，原告以被告為本件訴訟請求之對象，其當事人並無不適格之情形。惟本件原告原係以國防部參謀本部逾期未處理其申請，依訴願法第
2條規定向被告提起訴願，因訴願決定前，被告作成原處分否准原告所請，被告訴願審議委員會遂依訴願法第82條第2項規定，以訴願無理由駁回原告訴願等節，亦有原告訴願書及被告96年決字第011號訴願決定書各在卷可憑。
是上開訴願程序乃係針對原告申請之「應作為機關不作為」所為之救濟程序，且係以「應作為機關已作為（行政處分）」而認原告訴願之目的已達成，訴願無理由，據以駁回原告訴願，因此該訴願程序並非以原處分為審查之對象，非屬原處分之救濟程序，應屬至明，原告如對訴願後被告所為原處分有所不服，自應另行提起訴願，茲原告已自陳並未就原處分提起訴願（本院卷第188頁），揆諸首揭說明，原告未先經合法訴願程序，即以原處分為撤銷對象，逕自提起本件課與義務訴訟，自屬不備起訴要件，其訴難認合法。
五、爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年9月16日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官洪遠亮法官程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年9月16日
書記官張正清