裁判字號：最高行政法院106年裁字第384號裁定
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：勞工退休金條例
最高行政法院裁定
106年度裁字第384號再審原告南山人壽保險股份有限公司代表人 杜英宗 訴訟代理人 余天琦 律師
陳信翰 律師再審被告勞動部勞工保險局代表人 羅五湖 訴訟代理人 陳金泉 律師
李瑞敏 律師 黃胤欣 律師上列當事人間勞工退休金條例事件，再審原告對於中華民國100年12月8日本院100年度判字第2117號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款及第2項事由，提起再審之訴部分，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、緣再審原告係適用勞動基準法之事業單位，其業務人員 顏名標 等3,698人陸續向再審被告（原為勞工保險局，現改制更名為勞動部勞工保險局）聲明改選勞工退休金新制，並請再審被告依勞工退休金條例要求再審原告為改選新制之業務人員提繳退休金。案經再審被告函請臺北市政府勞工局表示意見後，以再審原告之業務人員業經臺北市政府99年2月2日府授勞二字第09930820500號函、臺北市政府勞工局000000000市000000000000000號函認定與再審原告為僱傭關係，再審被告遂分別以99年3月1日保退二字第09910047890號函、99年3月12日保退二字第09960027011號函，限期再審原告於99年4月1日前備函，並填寫「勞工退休金提繳申報表」申報提繳勞工退休金。惟再審原告逾限仍未辦理，再審被告遂以其未對顏名標等3,698名業務人員提繳勞工退休金，以99年4月2日保退二字第09960036970號裁處書，依勞工退休金條例第49條規定，裁罰新臺幣（下同）10萬元在案。嗣因上開人員中之 栢恭為 等225名撤回原提出之「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」，其餘顏名標等3,473名業務人員，再審被告認部分業務人員變動，而再審原告仍未依法為渠等申報提繳勞工退休金，且經限期改善，亦未履行，另以99年5月3日保退二字第09960057260號裁處書（下稱原處分），裁罰10萬元。再審原告不服，循序提起政訴訟，臺北高等行政法院以99年度簡字第759號判決撤銷原處分及訴願決定，再審被告提起上訴，經本院100年度判字第2117號為「原判決關於撤銷訴願決定及原處分暨該訴訟費用部分均廢棄。廢棄部分被上訴人（即再審原告）在第一審之訴駁回。」之判決（下稱原確定判決）。嗣司法院大法官於105年10月21日作成釋字第740號解釋，再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第2項之事由，而提起再審之訴。
二、按「（第1項）有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤。……（第2項）確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」行政訴訟法第273條第1項第1款、第2項分別定有明文。次按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。依第273條第2項提起再審之訴者，第1項期間自解釋公布當日起算。」「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」亦為行政訴訟法第276條第1項至第3項、第278條第1項所明定。
三、行政訴訟法第273條第2項所稱「司法院大法官解釋」係指司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款所定就確定終局裁判所適用之法律或命令認係牴觸憲法之違憲解釋而言，至同法第7條第1項第2款所定之統一解釋，則不屬之。苟人民以其權利遭受不法侵害，認確定終局裁判適用法律或命令所表示之見解，與其他審判機關之確定終局裁判，適用同一法律或命令時所表示之見解有異而聲請解釋，經司法院大法官依司法院大法官審理案件法第7條第1項第2款作成解釋者，即不能依上開規定對確定終局判決提起再審之訴。經查，依司法院釋字第740號解釋「解釋文：保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。理由書：勞動基準法第2條第6款規定：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』（下稱系爭規定一）就保險業務員與保險公司間之法律關係是否屬系爭規定一之勞動契約關係，臺北高等行政法院103年度簡上字第115號確定終局判決（下稱行政法院判決）認為，依保險業務員管理規則之規定，保險業對其所屬保險業務員具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，二者間具有從屬性；至報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，均非判斷其是否屬勞工工資之考量因素；故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工；勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡勞務給付之契約，具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約；又契約類型之判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量，原則上應認定係屬勞動契約關係，以資解決。反之，臺灣高等法院94年度勞上字第45號、99年度勞上字第58號、101年度勞上字第21號等民事確定終局判決（下併稱為民事法院判決）則認為，保險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受業者之指揮、監督及控制，認定保險業務員與保險業間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，尚難認屬勞動契約關係；又以保險業務員並未受最低薪資之保障，須待其招攬保險客戶促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費之比例支領報酬之權利，認保險業務員需負擔與保險業相同之風險，其勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於保險公司為其貢獻勞力，故難謂其間有經濟上從屬性；再者，保險業務員管理規則係主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶權益等行政管理之要求而定頒，令保險公司遵守，不得因保險業務員管理規則之規定，即認為保險業務員與其所屬保險公司間具有人格從屬性。是民事法院與行政法院就保險業務員與其所屬保險公司間之保險招攬勞務契約是否屬系爭規定一所示之勞動契約，發生見解歧異，符合司法院大法官審理案件法第7條第1項第2款統一解釋之要件。勞基法第2條第6款：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係（金融監督管理委員會102年3月22日金管保壽字第1020543170號函參照）。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。另聲請人認首開行政法院判決、最高行政法院100年度判字第2117號、第2226號、第2230號判決（下併稱確定終局判決）所適用之勞工退休金條例第3條、第6條、第7條第1項第1款、第9條（下併稱系爭規定二）、行政訴訟法第189條第1項（下稱系爭規定三）、保險業務員管理規則第12條第1項、第13條、第14條第1項、第18條第1項、第19條第1項（下併稱系爭規定四）及行政法院62年判字第252號判例（下稱系爭判例）有違憲之疑義，聲請解釋憲法。經查，系爭規定三及系爭判例並未為確定終局判決所適用，聲請人自不得據之聲請解釋。其餘所陳，均尚難謂已客觀具體指摘系爭規定二、四究有何牴觸憲法之處。是上開聲請憲法解釋部分，核與司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定不合，依同條第3項規定，應不受理，併予敍明。」內容可知，再審原告雖亦以原確定判決適用之勞工退休金條例第3條、第6條、第7條第1項第1款、第9條、行政訴訟法第189條第1項、保險業務員管理規則第12條第1項、第13條、第14條第1項、第18條第1項、第19條第1項及本院62年判字第252號判例有違憲之疑義，聲請解釋，惟該部分經大法官認定與司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定不合，而諭知不受理，核與行政訴訟法第273條第2項規定之要件不合。又原確定判決並非與釋字第740號解釋理由中所稱之「民事法院判決」引起歧見之案件，且該解釋亦揭示保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動契約，應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據，並非認定原確定判決適用法令所表示之見解有違背法令之本旨，故無釋字第188號解釋之適用。是以，再審原告據以提起再審之訴，於法不合。
四、行政訴訟法第273條第1項第1款所稱「適用法規顯有錯誤」係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與現存解釋、判例有所牴觸者而言。而判決適用法規有無錯誤，當事人於收受判決之送達時，即已知悉，不生知悉在後之問題，故其提起再審之不變期間應自判決送達之翌日起算（本院61年裁字第23號判例參照）。經查，原確定判決係於100年12月20日合法送達再審原告，有卷附送達證書可憑；則再審之不變期間自判決送達之翌日起算，迄至101年1月19日（星期四）即已屆滿，再審原告遲至105年11月18日始提起再審之訴，已逾法定不變期間，此部分再審之訴亦非合法。
五、綜上，本件再審之訴於法不合，應予駁回。從而，再審原告聲請言詞辯論即無必要，所為實體上之主張及所提法律鑑定意見書亦無從審酌。至再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第13款事由提起再審之訴部分，本院另裁定移送臺北高等行政法院，併此敍明。
六、據上論結，本件再審之訴為不合法。依行政訴訟法第278條第1項、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年3月30日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳東都
法官鄭忠仁法官鄭小康法官林文舟法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國106年3月30日
書記官莊俊亨