裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第3015號刑事判決
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第3015號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林帥孝 律師上訴人即被告乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣台北地方法院94年度易字第2044號，中華民國96年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署94年度調偵字第300號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○、乙○○於民國92年2、3月間，因得知甲○○涉嫌施用毒品案件，經臺北市東區憲兵隊函送國防部北部地方軍事法院檢察署偵辦，且甲○○亟思脫免牢獄之災，竟共同意圖為自己不法所有，基於犯意聯絡，先由丙○○向甲○○佯稱其有管道可以解決，甲○○遂於同年3月23日前往臺北市○○○路與丙○○碰面，旋即搭乘丙○○駕駛之自小客車前往臺北市○○區○○○路與中正路口之麥當勞速食店附近與乙○○會面，將基本資料交付與乙○○，乙○○、 劉閎森 共同向甲○○誆稱乙○○是軍人世家，爺爺是先總統 蔣公 的秘書，與軍中有深厚的淵源，有把握可以解決此事，需新臺幣（下同）50萬元費用等語，致甲○○陷於錯誤，而乙○○另要求丁○○（另經原審判處罪刑確定並執行完畢）開車搭載其前往取款，丁○○得知上開犯罪計畫後，竟未拒絕，而與乙○○共同意圖為自己不法之所有，基於犯意聯絡，於同年3月27日，由丁○○先以電話詢問甲○○已將錢準備妥後，續由丁○○駕駛自用小客車搭載乙○○，前去接甲○○，並共同前往臺北縣某修車廠交付20萬元予乙○○；另於同年4月間，甲○○在基隆市○○區○○街○○○號之欣欣幼稚園附近，交付10萬元與乙○○；復於同年4月底5月初，在欣欣幼稚園內交付現金10萬元及面額10萬元（發票日92年4月24日、支票號碼：GC0000000號）之支票1紙與乙○○。而乙○○於收受上開款項後，甲○○上開所涉毒品案件，仍遭軍事檢察官偵查起訴，並經國防部北部地方軍事法院於92年7月2日以92年信判字第197號判處有期徒刑7月，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴由基隆憲兵隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟業經被告丙○○及其辯護人、檢察官於本院審理時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前被告乙○○、丙○○及其辯護人、檢察官亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承其有介紹乙○○與甲○○認識，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：僅單純介紹懂法律的人為甲○○解決毒品官司，其不知乙○○向甲○○拿50萬元，且甲○○交付款項時其均未參與云云。而被告乙○○經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟於原審時矢口否認犯行，辯稱：並未向甲○○佯稱可以解決官司，僅向甲○○拿現金數萬元及面額10萬元之支票一紙，係甲○○償還欠款云云。經查：
(一)上開犯罪事實，業據告訴人甲○○於92年6月16日憲兵隊詢問時指稱：92年3月間我因血管瘤在三軍總醫院醫治，住院期間因毒品案件被東區憲兵隊查獲，並移送北部地區軍事法院…聽說丙○○有背景，所以我請他幫忙可否讓我不用執行戒治，於是他便介紹他的朋友「 陳鴻德 」 小陳 給我認識，並說小陳祖父是蔣公秘書，家屬是軍職人員，可以擺平這件事，但是代價需50萬元，我分三次交付，第一次現金20萬元，第二次現金10萬元，第三次10萬元現金、10萬元支票等語（見偵查卷第8頁）、93年1月10日憲兵隊詢問時指稱：…丙○○跟我說，他有管道可以解決。經丙○○聯繫陳鴻德後，對方表示需50萬才可解決。…第一次付款時間是92年3月27日，當時我帶現金20萬元與陳鴻德手機聯絡，…陳鴻德前來載我，並由其友人丁○○駕車前往臺北縣某洗車廠，…把20萬交給陳鴻德…。第二次付款時間大約是第一次付款後15天內，日期忘記了。當時我人在中壢，丁○○駕車與陳鴻德來找我，並從中壢載我回基隆拿錢，當時在我家附近的「欣欣幼稚園」（基隆市○○街○○○號），由我和我母親將10萬元交給陳鴻德與丁○○。第三次付款時間約在第二次付款15天後，地點在「欣欣幼稚園」，當時帶著現金10萬元和支票1張，該票是我母親替人做工程的貨款，交錢後，為保障自己，要求陳鴻德開立借據，借據內容為陳鴻德本人向甲○○借50萬元，大致內容如此。第三次付款後聯絡不到陳鴻德，所以轉而找尋丙○○，要求他把陳鴻德找出來，他表示聯絡不到陳鴻德，所以要求丙○○另立借據。乙○○即為陳鴻德本人等語（見偵查卷第13至15頁）；後於檢察事務官詢問時陳稱：錢交給小陳。交錢的時間、地點、金額如同憲兵隊筆錄，但正確時間我還是不確定。分三次給錢，第一次給10萬元，第二次給20萬元，第三次給10萬元現金及10萬元支票。有一次拿錢給小陳時，丙○○在旁邊等語（見偵查卷第123、124頁）；並於原審證稱：與丙○○是當兵認識，我有一件毒品案件叫丙○○幫我處理，他介紹乙○○給我認識，乙○○說有辦法幫我把毒品案件弄不見，說他家裡的人有辦法。約定條件是我要拿50萬元給他幫我處理。拿50萬元給乙○○，是丙○○說的，丙○○是中間人。第一次見到乙○○是我退伍那天，3月23日，在臺北市○○○○道麥當勞附近見面，就為了處理這件事。當天有我、我女友 王久 因、丙○○、乙○○、乙○○友人（不知姓名）在場。我有分三次交付款項，我有錢就拿給乙○○，錢是交給乙○○，我那時不知道他叫乙○○，第一次付款20萬元給乙○○，我母親（ 李周金鳳 ）在場，在我家附近交付。第二次交付給乙○○20萬元。第三次10萬元。不知道哪一次有1張支票。支票面額是10萬元，是我媽工作的錢給我的。三次交付款項時，丙○○有無在場我忘記了。交錢給乙○○，好像有拿到一個收據，收據內容因太久忘記了。丙○○有聯絡我，問我什麼時候要交錢。丙○○有跟我說過乙○○父親是將級軍官，祖父是蔣公秘書這些話。…丙○○介紹小陳（乙○○）給我認識時，有特別介紹小陳的背景，他說小陳爺爺是蔣公秘書，他家有辦法幫我處理這些事，意思是毒品案件會沒事。我在當兵時就知道丙○○有後台，所以才找他幫我處理。我是後來才知道小陳叫乙○○。借據上的「陳鴻德」也就是小陳，借據是「陳鴻德」親自簽給我的。錢全部拿完後，我媽叫他寫收據，收據內容不記得，金額加起來是50萬元。交錢前、後，丙○○有提醒我要拿錢給小陳。…我在憲兵隊及檢察官偵查中所述均實在等語（見原審卷第250頁至257頁）。查甲○○於憲兵隊及檢察事務官詢問時，關於50萬元之代價係分別以現金20萬、10萬、10萬及10萬元支票1紙共3次交付給乙○○等情，互核大致相符，雖於檢察事務官詢問時就交付金額順序與憲兵隊之陳述略有出入，惟審酌告訴人甲○○於檢察事務官詢問時已稱交錢的時間、地點、金額如憲兵隊筆錄，故正確之付款順序應以甲○○於憲兵隊時之陳述為準。又甲○○於審判中對於付款金額之陳述與其於憲兵隊及檢察事務官時之陳述不相符合，本院衡之其於憲兵隊及檢察事務官詢問時距離案發時間較近，記憶應較為清晰，且甲○○於原審作證時，關於第二次交付之金額及對象、三次付款時丙○○是否在場、乙○○開立之收據內容等情節，均陳稱：太久了、忘記了等語（見原審卷第253、254頁），故甲○○關於三次交付金錢之時間、地點、金額之陳述，仍應以其於憲兵隊中所為之陳述為準。
(二)證人即告訴人甲○○之女友 王久因 於原審證稱：我不認識乙○○，但有看過丙○○。第一次談詐欺案的這件事情要跟他要款項的時候，甲○○和我開車去臺北找他，他帶我們去找另一個人，他說另一個人有辦法。下車有談到經過，但我沒有仔細聽，但知道他有辦法要50萬元才能處理。我有下車聽一下，之後我就上車。款項是陸續給，我只有參與其中的二筆，一筆是他們開車過來欣欣幼稚園交錢給他們，他們就是在庭二名被告（丙○○、乙○○），交20萬還是10萬，時間太久不記得，是晚上的時候，另一筆是甲○○坐火車去臺北，我有看到他帶10萬元過去。偵卷第12頁借據上的陳鴻德，就是說有辦法的那個人。借據之前有寫1張，是陳鴻德寫給我們的。陳鴻德寫的借據比較簡單，也是寫欠款，他自己開車拿過來給我們的，我不記得內容。第一次去談的時候，有甲○○、丙○○、上面講到可以幫我們那個人（乙○○）及我在場，在臺北市某處的室外，談的時候4個人都在，我去聽一下就上車，我是中間插入，丙○○說認識乙○○小陳，他有辦法幫我們解決這個問題，丙○○說要一些費用才能處理。在欣欣幼稚園交付20萬元那次，有我、李周金鳳、甲○○、乙○○、還有一個小弟不知道是誰在場，丙○○沒有在場。乙○○就是小陳。…丙○○介紹乙○○認識時，沒有介紹乙○○本名，只有說他的親戚叔叔蠻厲害可以解決這個問題即毒品案件，我確定這是丙○○講的，小陳在旁有無回答或附和，我不清楚。我參與二次交付金錢只有一次在欣欣幼稚園。那次是否有交付支票不清楚等語（見原審卷第237頁至第245頁）。
(三)證人即甲○○之母李周金鳳於原審證稱：錢分二次或三次（交付），我不記得要問我兒子（甲○○），錢我拿給我兒子，我兒子再拿給他們。有交過支票是10萬元，我是做泥水工我向主人拿的。除了支票10萬元外，其餘都是現金。（交錢）最後一次是我、王久因、甲○○在場，對方是開自用車坐滿人等語（見原審卷第247至第248頁）。
(四)綜上證人甲○○、王久因、李周金鳳之證言，雖就歷次交付金錢時究有何人在場、歷次交付之金額、被告丙○○佯稱乙○○有何種關係等情，互核並非全然一致，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免因時間與記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染，證人之證言，亦同；然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信。最高法院74年度臺上字第1599號判例、同院94年度臺上字第15號、82年度臺上字第3847號判決意旨參照。查本案證人甲○○、王久因、李周金鳳於原審作證時，距離案發已經4年餘，恐因記憶模糊或逸失，而就關於上開各項細節方面，陳述核非一致，惟證人甲○○、王久因關於被告丙○○確有向甲○○表示乙○○之親屬有辦法擺平官司，需款50萬元，且分三次交付金錢等情，陳述互核相符，證人李周金鳳關於確有陸續交付40萬元現金及面額10萬元支票1紙予甲○○轉交乙○○，及某次交付金錢時在場等情，亦核與證人甲○○所述一致，則證人甲○○、王久因、李周金鳳之證言雖有上開矛盾，惟關於本案基本事實即被告丙○○、乙○○確有以乙○○親屬有辦法擺平官司為由，向甲○○訛詐50萬元等情之陳述，仍互核相符，堪信為真實。是被告乙○○辯稱：未向甲○○佯稱可以解決官司云云，及被告丙○○辯稱：其僅介紹乙○○與甲○○認識，不知乙○○曾向甲○○拿50萬元云云，無非事後卸責之詞，不足採信。
(五)至被告丙○○之辯護人以證人即同案被告丁○○於本院審理時證稱：其搭載乙○○前往收款時並未下車，交錢時僅有乙○○和甲○○二人在場，並無其他人等語（見本院卷第60頁反面），主張被告丙○○並未參與詐欺犯行云云。惟按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。故本件被告乙○○與丙○○既共同以乙○○之祖父為蔣公秘書，家人有軍方背景，可以協助甲○○擺平毒品官司為由，詐騙甲○○交付50萬元作為代價，已如前述，則被告丙○○縱於告訴人甲○○付款與被告乙○○時均未在場，仍無從解免被告丙○○與乙○○共同詐欺甲○○之刑責。是證人丁○○上開證述，尚難為有利於被告丙○○之證據。
(六)另參以甲○○、王久因前開證稱：被告乙○○收受全部50萬元款項後，曾以「陳鴻德」名義簽立金額為50萬元之收據（借據）1紙等語，且有丙○○書立之借據1紙附卷可稽（見偵卷第12頁），該借據內載：「甲方 劉俊緯 於民國92年4月28日向乙方甲○○借出50萬元整…附註：我立據人劉俊緯為本借據之中間人與連帶保證人，此金額為陳鴻德（小陳）取得若小陳不予償還由本人負責，此據為憑」等語，該借據並由 莊凱淵 在其上見證人欄簽名，經莊凱淵於原審證稱：丙○○、甲○○都是我當兵的學長，該借據是我簽名蓋章。簽借據那天凌晨或深夜，甲○○帶他家人及一些朋友到部隊門口，後來被請到部隊中山室，他們要找丙○○好像為了錢的事情，我從頭到尾都在那邊。錢的事情好像是甲○○那時吸毒被抓找人賄賂之類把事情擺平。那天晚上甲○○帶他家人及一堆人到部隊，可能那時我們人在部隊不想把事情鬧大想要息事寧人，他才會想寫下借據。甲○○可能怕他的錢流向不知道哪裡，要劉俊緯出來擔這筆錢等語（見原審卷第215頁至第217頁），綜上情節，益證被告乙○○確有收受甲○○50萬元，其目的係為「擺平官司」。被告乙○○空言辯稱：僅分二次向甲○○拿到數萬元及面額10萬元支票1紙，共計10餘萬元，係甲○○償還之前吃飯及酒店消費之欠款云云，要難採信。
(七)此外，並有面額10萬元，發票日92年4月24日、支票號碼：GC0000000號之支票影本1紙在卷可稽，而甲○○確因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院於92年7月2日以92年度信判字第197號判處罪刑等情，復有該判決書附卷可參（見調偵緝字第109號卷第24至27頁）。
(八)綜上各情，可知甲○○因涉及施用毒品案件欲擺平官司，認為被告丙○○有背景而找其幫忙，被告丙○○得知後，乃介紹乙○○給甲○○認識，並與乙○○共同向甲○○佯稱：乙○○（小陳）家屬有管道可以解決，並要求甲○○拿50萬元費用給乙○○，嗣甲○○並分三次交付共計50萬元（含40萬元現金及面額10萬元支票1張）予乙○○，而丁○○亦有駕車搭載乙○○前往取款，並曾致電甲○○確認款項備妥等情，均堪認定。本件事證明確，被告二人應予依法論科。
二、查被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照。經查：
(一)刑法第339條第1項所定或科或併科1000元以下罰金部分，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年2月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第33條第5款自72年6月26日迄94年2月2日修正公布（95年7月1日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，則修正前最低罰金數額即為新台幣30元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正後最低罰金刑即為1000元，自應以修正前之規定有利於被告。
(二)新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍己有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告另適用舊法即行為時法之規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。(原判決漏未比較適用應予補正)
三、核被告二人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺罪。被告二人基於共同犯意聯絡而互推實行犯行，為共同正犯。被告乙○○另與同案被告丁○○基於犯意聯絡而互推實行犯行，為共同正犯。原審適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第28條(原判決漏載修正前應予補正)，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，審酌被告二人犯罪後均否認犯行，飾詞圖辯，毫無悔意，詐得金額雖非至鉅，惟以擺平官司為幌施行詐術，損害司法信譽，危害非輕，及被告犯罪之動機、目的、手段、與被害人之關係等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑1年2月；被告乙○○有期徒刑1年6月，且以被告二人所為本案犯行時間均係在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，而減其宣告刑二分之一，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告丙○○、乙○○上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，上訴應予駁回。至被告丙○○以其已與告訴人甲○○和解，上訴請求宣告緩刑乙節，審酌被告丙○○始終否認犯行，於本院審理時依然飾詞狡辯，推卸責任，毫無悔意，難認其無再犯之虞，自不宜宣告緩刑，併此敘明。
四、至於被告乙○○以「陳鴻德」名義出具借據1紙予甲○○收執，係在交付全部50萬元金錢以後（見偵卷第14頁、原審卷第257頁），則被告乙○○於本案詐欺行為完成後，應被害人要求而另行起意偽造文書犯行，與本案難認有牽連犯之裁判上一罪關係，且此部分未據起訴，應由檢察官另為適法處理，附此敘明。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務中華民國97年3月19日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國97年3月19日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。