裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第566號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第566號上訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告周世賢上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度審易字第22號，中華民國106年7月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第1969號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周世賢曾於民國104年10月至12月間某日，至 吳佳玲 所經營之嘉琳養生館（址設高雄市○○區○○路○○○號1樓），由吳佳玲提供按摩服務，消費新臺幣（下同）1,400元後，周世賢卻以沒帶錢為由，向吳佳玲表示欲回家拿錢，旋即騎乘機車逃離現場，經吳佳玲報警處理後，周世賢之家人遂代為繳納該次消費金額。詎周世賢仍不知警惕，明知其並無支付按摩款項之資力及意願，竟意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於104年12月25日22時30分許，至嘉琳養生館，佯稱欲消費按摩1小時云云，致使吳佳玲因而陷於錯誤，誤認周世賢確有消費給付按摩款項之意，而在上開處所，以每小時700元之價格，為其提供按摩服務之勞務，惟於30分鐘後，周世賢向吳佳玲表示欲再追加1小時之按摩服務之際，吳佳玲始認出周世賢先前曾有未帶現金消費之情事，遂表明請周世賢付款結帳，周世賢藉口稱未帶現金，須返家拿取，吳佳玲始悉受騙，當場攔阻周世賢並報警處理，惟周世賢見狀遂與吳佳玲發生拉扯（所涉毀損、傷害罪嫌，由檢察官另為不起訴處分），並趁隙逃離現場，周世賢因此詐得免付按摩30分鐘之勞務對價350元而享受按摩服務之財產上不法利益。
二、案經吳佳玲訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、被告周世賢未於本院審理時到庭，惟查前開事實，業據被告周世賢於原審審理時供承不諱（見原審卷第106、114、11
6頁），核與證人即告訴人吳佳玲於警詢及偵查中、證人即在場之 吳陳秀琴 於偵查時所證述之情節相符（吳佳玲部分見警卷第5-7頁、偵一卷第13頁、偵二卷第17-18頁；吳陳秀琴部分見偵二卷第18頁），並有監視器翻拍照共6張附卷可稽（見警卷第10-12頁），又被告於原審審理時稱：當時錢都在太太那裡，身上沒有錢，去按摩的時候確實是沒有辦法支付按摩費用等語（見原審卷第116頁），此益徵被告主觀上確有詐欺得利之犯意無訛。綜上，足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實，其犯行事證明確，堪以認定。
二、按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字3534號判決參照）。經查，被告自始明知其並無支付按摩款項之資力及意願，竟於上開時、地佯稱欲消費，使告訴人誤信其確有消費付款之意，因而提供按摩服務，以此詐術取得財產上不法之利益。是核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
三、原審因而適用刑法第2條第2項、第339條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取生活所需，竟為貪圖不法利益，以上開方式詐取利益，致告訴人受有損害，所為誠屬不該；兼衡被告迄今未與告訴人達成和解，亦未能彌補犯罪所生損害，並考量其犯罪之手段、情節、自陳教育程度為高中肄業、經濟狀況勉持（見警卷第1頁）及其犯後至原審審理時方坦承犯行等一切情狀，量處拘役40日，並諭知如易科罰金，以新台幣
1千元折算1日，以資懲儆。並認被告未扣案之犯罪所得新台幣350元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，公訴人上訴意旨，雖指稱：被告詐欺得利之金額係700元，並非原審認定之金額350元，且原判決量處被告拘役40日，量刑實屬過輕不當云云。惟查本案告訴人固於警詢及偵查中陳稱，按摩一個小時700元，他只消費一個小時，他開始跟我說要按摩一小時，後來按到一半說要再追加一小時，我就認出來了，請他買單不要按了，這次的損失是700元的按摩費用等語。然告訴人於警詢亦證述：104年12月25日22時30分許，一名男子（指被告）來我店內消費按摩一小時，等我按到23時許，我向該名男子表示請他先付費，該名男子就說：「等一個小時到後，我要再加一小時」，但我堅持先拿到錢，該名男子就開始藉故推託一些事情，又說他的錢放在機車裡要下樓去拿錢，我們就起爭執口角，他跟我表示他要回家拿錢，我就拿起電話報案等語（見警卷第5-7頁）。由上觀之，告訴人為被告按摩30分後，即主動停止按摩，並欲堅持被告須先付款甚明。被告消費1小時，應付按摩費用70
0元，然告訴人僅按摩30分，即主動停止按摩，則被告詐欺得利之不法利益，則為350元，至為明顯。又被告詐得之不法利益僅為350元，而原審判處被告拘役為40日，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，即被告須向法院繳納易科罰金4萬元，原審量刑並無過輕不當之情事。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國106年11月15日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國106年11月16日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第2項：
（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。