裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第855號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：商業會計法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第855號上訴人即被告 程祖逖 上列上訴人因商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第696號，中華民國106年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第7662號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
程祖逖犯行使業務登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、程祖逖為址設高雄市○○區○○○路○○巷○○○○號 川江 有限公司（下稱川江公司）之實際負責人，以申購、請領並製作統一發票為其附隨業務，為從事業務之人。其明知川江公司無實際銷貨予正方實業有限公司（下稱正方公司），竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，於民國101年3月間某日，製作川江公司名義如附表所示內容不實之統一發票2張，提供予正方公司於申報營業稅時，用以扣抵銷項稅額（未生逃漏稅之結果）而行使之，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。
二、案經財政部高雄國稅局告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第22頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告程祖逖（下稱被告）於本院審理時供承認罪在卷（見本院卷第34頁），核與證人洪源謙於另案在臺灣臺北地方法院102年金重訴字第14號證券交易法等案審理中證述之情節相符（見原審卷㈡第123至129頁），復有附表所示統一發票影本、川江公司涉嫌取得及開立不實發票明細表、營業人銷售額與稅額申報書、財政部高雄國稅局進銷項憑證明細資料表、專案申請調檔查核清單、營業人進銷項交易對象彙加明細表（銷項去路）、營業人進銷項交易對象彙加明細表（進項來源）、財政部北區國稅局新店稽徵所於104年12月22日之回函附卷可稽（見國稅局調查卷第7頁、第244至245頁、第262至263頁；他卷第14
0頁）。又川江公司設於合作金庫商業銀行（下稱合庫）大發分行之帳戶，於101年5月25日經被告配偶 陳玉好 以「正芳實業」之名義存入395萬6,400元一情，有卷附合庫105年11月9日合金大發字第1050003486號函、106年4月17日合金壢新字第1060001597號函檢附之帳戶交易明細、存款憑條、取款憑條、申請人證件影本、戶籍資料附卷可按（見原審卷㈡第65至66頁、第168至172頁、第174至175頁）。
依前述存款憑條將正方公司誤載為「正芳實業」一情以觀，堪認陳玉好應不知悉本案交易之具體經過，而僅係依照被告指示而為存款無訛。衡之常情，若被告係於交易後，始遭洪源謙以貨品不環保為由，拒絕完成交易，縱無法取回發票作廢，亦無須大費周章委由不知情之配偶陳玉好調配上開近發票總額376萬8,000元之資金，虛構川江公司與正方公司如附表發票所示交易之現金流。是被告自始即知川江公司並無與正方公司交易之真意，仍開立如附表所示之不實發票，交付予正方公司一情，應為真實無訛。準此，足認被告於本院審理時為認罪之自白核與事證相符，自得採為認定被告前揭犯罪之依據。本件事證明確，被告前揭行使業務登載不實文書犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪的理由：㈠商業會計法第71條第1款所謂「商業負責人」，依同法第4
條，係按公司法、商業登記法及其他法律有關規定而定。而公司負責人，在有限公司為董事；公司之經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人（公司法第8條）。商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人；經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人（商業登記法第10條）。是前述「商業負責人」並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內（最高法院102年度台上字第2108號判決意旨參照）。查被告雖係川江公司實際負責人，惟非屬上述法律規定之商業負責人，亦非主辦或經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，且未與有該等身分之人共犯本罪，自無商業會計法第71條第1款之適用。然被告係以製作統一發票為其附隨業務，屬從事業務之人，已如前述，是被告製作附表所示不實統一發票，交予正方公司以行使，核其所為，係犯刑法第21
6條、第215條之行使業務登載不實文書罪。其業務登載不實文書之低度行為，應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為係犯商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而填製會計憑證罪，容有誤會，惟基本社會事實同一，並經本院於審理中告知被告變更後之法條（見本院卷第21頁反面、第30頁反面），以保障被告之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈡又被告前因稅捐稽徵法、偽造文書案件，經臺灣桃園地方法
院以100年度審簡字第395號判決分別處有期徒刑4月、3月，定執行刑為有期徒刑6月確定，並於101年2月23日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第14頁反面）。被告於執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、上訴論斷的理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：刑事審判旨在實
現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。查原審於量處被告刑度時，以被告於原審審理中矢口否認犯行，犯後態度非佳等情事，而量處被告有期徒刑4月（暨易科罰金之折算標準），惟被告已於本院審理中供承認罪在卷（見本院卷第34頁反面），犯後態度難謂不佳，原審未及審酌此情事，自有未當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡審酌被告明知川江公司未與正方公司實際交易，竟提供以川
江公司名義填載之不實統一發票，並持之交付他人以行使，影響稅捐稽徵機關對於稅務管理之正確性，所為實不足取；惟被告虛開如附表所示之發票僅2張，所犯情節尚非重大，且於本院審理中供承認罪，犯後態度尚佳，兼衡被告於本院審理中所陳之教育程度為高中畢業、現仍為江川公司（南亞塑膠經銷商之一）實際負責人、已婚、經濟狀況良好等一切情狀，爰量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日之標準。
四、公訴意旨另以：被告製作川江公司名義如附表所示內容不實之統一發票2張，並以提供予正方公司之方式行使，正方公司進而將所收受之前述發票於申報營業稅時，用以扣抵銷項稅額，被告因此幫助正方公司逃漏營業稅共計18萬8,400元，因認被告此部分另涉犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌。惟按稅捐稽徵法第43條之幫助以詐術逃漏稅捐罪，係結果犯，以發生逃漏稅捐結果為成立要件（最高法院85年度台上字第3908號判決意旨參照）。本案依卷附正方公司100年9月至101年8月逐期計算虛進虛銷（含冒退稅額）應補徵稅額及漏稅額計算表所示（見原審卷㈠第11至12頁），正方公司於101年3月至4月當期漏稅額為零，是自難認定被告提供前述發票予正方公司之行為，實際上已生逃漏稅捐結果，而有稅捐稽徵法第43條幫助以詐術逃漏稅捐罪之適用。此部分本應諭知無罪，惟檢察官起訴認此部分與被告前開論罪科刑部分，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第215條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國106年11月15日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月15日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條：
（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。中華民國刑法第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌──┬────┬──────┬──────┬─────┐│編號│開立月份│發票字軌號碼│發票金額│營業稅額│├──┼────┼──────┼──────┼─────┤│1│101年3月│AH00000000│1,278,000元│63,900元│├──┼────┼──────┼──────┼─────┤│2│101年3月│AH00000000│2,490,000元│124,500元│├──┴────┴──────┼──────┼─────┤│總計│3,768,000元│188,400元│└──────────────┴──────┴─────┘