最高法院99年度台非字第210號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台非字第210號刑事判決

裁判日期：民國99年07月22日

裁判案由：妨害自由

最高法院刑事判決九十九年度台非字第二一０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年十二月十日第一審確定判決（九十七年度訴字第四一六０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第五九八五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院八十八年度台非字第二八五號、第一六一號判決）。二、本件被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例及竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三七號、九十四年度中簡字第一八八二號分別判處有期徒刑三月、六月及五月，並於九十四年十月三十一日以九十四年度聲字第三八五七號裁定定應執行刑為有期徒刑一年確定，雖於九十六年十一月六日假釋付保護管束，期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論，惟因嗣與搶奪罪所處有期徒刑三年二月，經台灣台中地方法院於九十七年十月十七日以九十七年度聲減字第八０八號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑三年六月，於九十七年十一月三日確定。並經檢察官於九十八年四月十五日以九十八年度執更字第一三五０號換發執行指揮書，刑期自九十九年九月十五日起算，扣除先前已執行之違反毒品危害防制條例及竊盜案件所定應執行之刑一年部分後，刑期應至一百年五月十二日執行期滿，準此，被告現仍在監執行中，此有被告前案紀錄表、裁定書、指揮書及各該偵查、刑事、執行卷宗足憑。是被告所犯數罪，在所定應執行之刑三年六月，尚未執行完畢以前，上開四罪中之任何一罪，不發生執行完畢問題。從而違反毒品危害防制條例與竊盜案件合併執行一年部分，僅自所定應執行之刑三年六月中扣除，而不能認為於九十六年十一月六日執行完畢。則被告於九十七年一月二日犯本件妨害自由案件，自不成立累犯，乃原判決未注意及此，論以累犯加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款，定有明文。故刑法第四十七條第一項所定「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○前因犯施用第一級、第二級毒品罪，經台灣台中地方法院以民國九十四年二月二十五日九十四年度訴字第三七號刑事判決，分別判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月，於九十四年三月二十八日確定；又因犯竊盜罪，經同院以九十四年七月二十九日九十四年度中簡字第一八八二號刑事簡易判決，判處有期徒刑五月，於九十四年九月二日確定。上揭施用第一級、第二級毒品、竊盜罪所處之刑，嗣經同院以九十四年十月三十一日九十四年度聲字第三八五七號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑一年，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定。台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十四年執更正字第二四七０號執行指揮書指揮執行，執行期滿日原為九十五年四月二十八日（被告自九十五年三月十五日至九十六年八月三十一日，因另案執行羈押）。被告於九十六年十月十七日假釋中付保護管束，至同年十一月六日假釋期滿執行完畢。惟被告另於九十三年十二月十五日犯搶奪罪，經台灣高等法院台中分院以九十七年五月二十八日九十六年度重上更㈢字第四六號刑事判決，判處有期徒刑三年二月，於九十七年七月二十四日確定。被告所犯上開四罪所處之刑，再經台灣台中地方法院以九十七年十月十七日九十七年度聲減字第八０八號刑事裁定，就應減刑之施用第一級、第二級毒品、竊盜罪，分別減為有期徒刑三月、一月又十五日、二月又十五日，並與不應減刑之搶奪罪所處之刑有期徒刑三年二月，定應執行刑為有期徒刑三年六月確定。台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十七年執減更正字第二七二七號執行指揮書指揮執行，經扣除折抵已執行之有期徒刑，執行期滿日期為一百年五月十六日等情（非常上訴意旨所稱「並經檢察官於九十八年四月十五日以九十八年度執更字第一三五０號換發執行指揮書，刑期自九十九年九月十五日起算，扣除先前已執行之違反毒品危害防制條例及竊盜案件所定應執行之刑一年部分後，刑期應至一百年五月十二日執行期滿」，應係誤載，見台灣台中地方法院檢察署九十八年度執更字第一三五０號執行卷第一八頁、九十九年度執聲非字第一三號執行卷第二四頁所附該署檢察官九十八年執更準字第一三五０號、九十七年執減更正字第二七二七號執行指揮書），此有卷附被告之全國刑案資料查註紀錄表及各該刑事裁定、執行指揮書可稽。雖被告所犯上開施用第一級、第二級毒品、竊盜等三罪所處之刑所定應執行之刑部分，因先裁定確定，而於九十六年十一月六日假釋期滿，然依上揭說明，被告所犯上開施用第一級、第二級毒品、竊盜、搶奪等四罪所處之刑，仍應以所定「應執行刑」執行終了之日即一百年五月十六日始為執行完畢，不能謂於九十六年十一月六日已執行完畢。是被告於九十七年一月二日，再犯本件妨害自由罪時，其前所犯施用第一級、第二級毒品、竊盜、搶奪等四罪所應執行有期徒刑三年六月，應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審對於被告前所犯上開四罪所定應執行刑有期徒刑三年六月，是否確已執行完畢，而與被告有無累犯事實有關之事項，未詳予調查，即論以累犯並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十八日
K附錄：本案論罪科刑法條刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。