最高法院106年度台上字第2319號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第2319號刑事判決

裁判日期：民國106年07月13日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決106年度台上字第2319號上訴人 黃明進 選任辯護人 白宗弘 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國106年
4月25日第二審更審判決（106年度上更㈠字第8號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第20584號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人黃明進上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖向被害人 林玉舜 、 吳阿源 丟擲手榴彈，然其於丟擲時，主觀上已知該彈因受潮而不具有引爆能力，且自身當時同處在爆炸之殺傷力範圍內，一旦真引爆，上訴人亦將無法倖免，顯見上訴人單純意在恫嚇林玉舜、吳阿源。雖林玉舜、吳阿源於偵查時，均指稱：上訴人於丟擲手榴彈後，曾謂「怎麼沒有爆？」然上訴人當時實係表白「那不會爆」，林玉舜、吳阿源應係誤解，是渠二人此部分所述，豈足採信。再上訴人係因向林玉舜、吳阿源借錢未著，才予投彈恫嚇，自不可能於尚未借得款項之前，即想要與該二人同歸於盡。是上訴人此部分所為，至多僅成立有認識之過失致人於死罪名，主觀上絕無殺人之故意，原判決卻認上訴人具有殺人之間接故意，顯然違法。㈡、卷附陸軍第六軍團指揮部民國103年9月9日函已載稱：本部無法提供本案手榴彈引爆後，是否具有殺傷力之相關鑑驗結果等情；證人即該指揮部軍官林柏森於偵查及第一審中，亦證稱：本案手榴彈屬未爆彈，本部作法皆是先爆再說，故無法認定該手榴彈是否具有殺傷力等語，足見本案手榴彈並未經確認具有殺傷力，即逕予爆燬；而一般具有正常智識之人，於見到受潮之手榴彈，均可預見該彈縱已成為備發狀態，仍不具有引爆能力，亦即對於處在該手榴彈丟擲範圍內之人員，尚無造成死傷之危險。從而，上訴人之丟彈行為，依刑法第26條但書規定，仍不成立殺人未遂罪。原判決卻為相反之認定，洵有違誤。㈢、退一步言，上訴人於為前開行為時，係因需戒毒，而服用安眠藥或美沙冬等藥物，造成精神狀況極為不佳，已致依其辨識而行為之能力，顯著減低，此情既非屬故意或過失所自行招致，則原判決未援引刑法第19條第2項規定減輕其刑，於法亦有未合云云。
三、惟查：
㈠、原判決撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，量處有期徒刑6年6月），已敘明如何認定此部分犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
原判決對於：⑴依憑證人即陸軍第六軍團未爆彈處理士 林上傑 ，與彈藥補給官林柏森於偵查及第一審中所證，暨卷附該軍團指揮部103年9月9日陸六軍後字第1030012008號函和所附出勤案件分析報告記載，本案手榴彈雖非制式手榴彈，但其插鞘、壓板、引信、彈體俱在，構造完整，該彈彈體型式復類同於國軍MK2殺傷手榴彈，僅插鞘、壓板與國軍制式手榴彈型式不同，且該彈外觀雖老舊，惟無生鏽之情狀；上訴人又供承其確於103年6月26日上午11時30分許，攜帶本案手榴彈至桃園市○○區○○路0段000○0號「易淨生活生化科技有限公司」（下稱易淨公司），欲向林玉舜借款，並於遭到拒絕後，即手持該彈，併以「若不借我錢，就要跟你同歸於盡」等語，恫嚇林玉舜，擬迫使林玉舜屈從未果，經吳阿源上前阻止後，林玉舜乘隙向外奔逃，上訴人尾隨追趕，適林玉舜不慎於易淨公司大門前跌倒，吳阿源趨前攙扶，上訴人即拔除該手榴彈之插鞘，自後將彈擲向林玉舜、吳阿源身旁不及一公尺處，衡諸上訴人既隨身攜帶手榴彈，復知悉該彈構造完整、外觀類似制式，拔除插鞘，擲向他人，將會造成他人死亡之結果，堪認上訴人對此作為、結果，應有預見；⑵依據上訴人於偵查時，已對檢察官將控訴其涉犯殺人未遂罪嫌乙情，表示認罪，嗣於審理中復供稱：伊係因一時氣憤，才會向林玉舜、吳阿源丟擲本案手榴彈等語；證人吳阿源亦迭指：上訴人於向伊及林玉舜丟擲已拔除插鞘之本案手榴彈後，因見該彈未能順利引爆，猶疑稱：「怎麼沒有爆？」等情；佐以上揭上訴人向林玉舜、吳阿源丟擲本案手榴彈之過程，如何已足認定上訴人於拔除本案手榴彈插鞘，持以自後擲向林玉舜、吳阿源所在處之際，即存有縱該行為可能造成林玉舜、吳阿源死亡之結果，亦不違背其本意之殺人間接故意；⑶上訴人於警詢及偵查時，先是辯稱：伊完全不知道本案手榴彈是否會爆炸；隨後於第一審中，則改稱：伊於取得本案手榴彈時，即已知悉該手榴彈因受潮而無法引爆，伊拔除插鞘，擲向林玉舜、吳阿源，僅意在恫嚇；嗣在原審中，復翻稱：伊不確定本案手榴彈是否會爆炸，伊純因借錢未果，於情急之下，才做此丟擲手榴彈之動作各云云，前後供述反覆不一，又缺乏證據佐證，所辯如何均不足採信；⑷依卷附陸軍第六軍團指揮部前開函附出勤案件分析報告所載及證人林上傑、林柏森在第一審中之證述，該指揮部大溪未爆彈處理小組於事發後，因依現場情況研判，以當時本案手榴彈之插鞘已拔除、壓板已脫離彈體、擊針已觸發，而成引信備發狀態，雖無法由外觀判定內裝火藥是否具有爆炸性質，但為維護現場人員與設施安全，乃將本案手榴彈移運至靶場，實施爆燬，致無法認定該手榴彈是否具有殺傷力並提供相關鑑驗結果；然由前開上訴人攜帶本案手榴彈及持以向林玉舜、吳阿源丟擲之過程，作客觀觀察，足見上訴人於取得並持有本案手榴彈時，其主觀上已認知該手榴彈可能具有相當殺傷力及危險性，且對該殺人犯罪結果之無法實現，亦無出於重大無知之情形；縱然上訴人所丟擲之本案手榴彈，可能因引信失效、彈簧疲乏或擊針無法作用等彈體內部之一時偶發因素，致未能引爆，惟上訴人前揭自背後近距離向林玉舜、吳阿源丟擲本案手榴彈之行為，客觀上仍有造成林玉舜、吳阿源死亡結果，致侵害他人生命法益之危險，所為如何之應屬障礙未遂而非不能未遂，亦皆已詳加說明。
上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、上訴人於警詢、偵查及審理中對其如何於前揭時、地，因向林玉舜借款遭拒，即出言恫嚇，嗣見林玉舜因慌張逃跑而跌倒在地，且吳阿源前往攙扶之際，又拔除所持本案手榴彈之插鞘，將該手榴彈擲向林玉舜、吳阿源所在處等事實之經過，均陳述甚詳，核與證人林玉舜、吳阿源指證之情節相符，足見上訴人於為前揭行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低等情形，則原審未依刑法第19條第2項規定減輕其刑，亦無上訴意旨㈢所指之違誤。
㈢、至其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。
㈣、依上說明，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年7月13日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官王國棟法官李釱任法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年7月19日