臺灣高等法院臺南分院97年度抗字第425號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年抗字第425號刑事裁定

裁判日期：民國97年12月31日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定97年度抗字第425號抗告人甲○○上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國九十七年十月十七日裁定（九十七年度聲字第一九四三號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠本案合併執行之二案即臺南地院九十七年簡字第五０八號判
決於九十七年三月三十一日確定，並經執行易科罰金完畢，而臺南地院九十七年易字第三六六號判決判處壹年貳月，確定於九十七年九月二十三日，尚未執行，故前案已執行完畢，並無與後案合併執行之法律依據，原裁定違反刑事訴訟法合併執行之法律規定。
㈡上述前案已執行完畢，已隔六個月，經原審裁定與上述後案
合併執行壹年捌月，計算有誤，違反刑事訴訟法合併執行之計算公式，未予減刑並有違誤，爰依法提起抗告。
二、經查：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁
判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑；依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官，聲請該法院裁定之。刑法第五十條及第五十三條，刑事訴訟法第四百七十七條第一項分別定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（九十三年度台非字第二九八號判決參照）。
㈡次按「法律上屬於法官自由裁量之事項，並非概無法律性之
拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理。例如，定執行刑，即不得違反刑法第五十一條之規定。因此，法官裁量時，必須符合所適用之法規之目的。此外，法官裁量時更必須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。」（最高法院八十年台非字第四七三號判例參照）。又按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第五十一條第五款定有明文。
三、本件抗告人所犯營利贓物等罪，係在裁判確定前所犯，原審依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款之規定，裁定抗告人所犯贓物罪等罪，應執行有期徒刑壹年捌月，經核並無違誤。雖其中有一罪即贓物罪判處應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，已易科罰金執行完畢，亦僅將來執行時扣抵之問題，核與定執行刑後之應執行之刑期並無影響，至抗告意旨稱原審裁定未減刑之部分，參照上開說明，經核原審裁定並未違反刑法第五十一條第五款之規定及該規定之立法目的，亦即未逾越自由裁量之範圍，因而本件抗告，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國97年12月31日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官沈揚仁法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官李育儒中華民國97年12月31日