裁判字號：臺灣 屏東 地方法院98年易字第105號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：業務侵占等
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度易字第105號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告張智美選任辯護人周春米律師以上被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3333號、97年度偵字第301號）本院判決如下：
主文張智美犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月。又犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、張智美自民國90年4月間起至96年5月1日止在台新國際商業銀行屏東分行（下稱台新銀行屏東分行），擔任理財專員，負責台新銀行客戶之投資工作，為從事業務之人，其明知套利投資非台新銀行推出之金融商品，台新銀行亦禁止理財專員從事期貨、選擇權之投資，仍利用其為台新銀行理財專員身分，向如附表所示之客戶，遊說可從事套利投資，獲取較高利潤，使附表所示之客戶以為係購買台新銀行銷售之金融商品，將存在台新銀行之現金提領出來或基金回贖交付張智美從事投資，張智美竟意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，接續將台新銀行客戶 鍾金花 、 許素端 、 郭耀陽 、 邱正 誠、 洪秋涼 、 黃清榮 、 徐添盛 等人交付張智美代為投資台新銀行銷售之金融商品、基金之各如附表所示之金錢，變易持有為所有之意，侵占入己，以自己名義或利用不知情之 陳柔燕 、 湯美倫 提供之人頭帳戶 鄭潘樹宜 、 湯昭儒 、 湯志松 等人之銀行及證券帳戶，投資期貨及選擇權或清償其個人債務所用。嗣張智美因操作期貨、選擇權虧損，無法返還客戶交付之現金，竟另行起意，並意圖為自己不法所有，於94年7、8月間對 黃文彬 佯稱其有認識名為 林筱娟 之人，可代為操盤，林筱娟已經幫別人賺了幾億元，使黃文彬信以為真，陷於錯誤，而於94年8月15日存入新台幣（下同）1千5百萬元至復華期貨股份有限公司黃文彬之期貨帳戶，並交代營業員由張智美操作該帳戶，張智美更於94年10月13日簽立合約書載明由黃文彬出資1千5百萬元，至95年7月31日止結算，若獲利各50%，若於到期日至少保本1千5百萬元，由林筱娟代為操盤，張智美並為連帶保證人保證保本等內容取信於黃文彬，惟張智美自行操作期貨買賣，迨於95年3月21日黃文彬發現帳戶僅剩餘1,103元，要求張智美協同林筱娟出面說明，張智美坦承並無林筱娟之人，黃文彬始知受騙，張智美因操作虧損，黃文彬帳戶內之1千5百萬元虧損殆盡，張智美因未詐得財物而未遂。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案證人陳柔燕、湯美倫、黃文彬、鍾金花、許素端、黃清榮、徐添盛、 邱正誠 、 王大寬 於警詢及檢察官偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之書面資料，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告於本院準備程序及審判程序中對於上開證人之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述及相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
二、被告張智美在台新銀行屏東分行任職理財專員期間，於附表所示時間，將其業務上持有如附表所示之客戶鍾金花等人之金錢後，未代客戶購買該銀行銷售之相關金融商品，反而變易持有為所有之意思，而侵占入己之犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即台新銀行副總經理王大寬於偵查中證述：於96年5月3日發現被告的理財客戶資金出入有問題，追查發現張智美將其所有理財客戶之款項轉入其個人投資之證券公司帳戶內，張智美是利用其理財專員之身份，向公司客戶鍾金花、許素端、邱正誠、黃清榮、徐添盛等人佯稱有高獲利之海外投資，使鍾金花等人將錢轉投資由被告代為操作，張智美將客戶之金錢全部存入其在建華、富邦、群益、寶來證券投資公司之帳戶內等語相符(警卷第6~7頁，96年度他字第922號卷5、6頁)。並據證人陳柔燕、湯美倫、鍾金花、、許素端、黃清榮、徐添盛、邱正誠等人於警詢及檢察官偵訊中證述明確，此外，並有支票匯入帳號資料(警卷第31、32頁、96年度他字第922號卷17、18頁)、取款憑條
(警卷第33~47頁、96年度他字第922號卷17、18頁)、「停止郵寄新台幣帳戶之相關資料文件」申請/終止申請書(警卷第48~51頁、96年度他字第922號卷29、32頁)、被告開給徐添盛之收據一紙(96年度偵字第3333號卷62頁)、被告向不知情之 陳燕柔 借用陳柔燕及其婆婆鄭潘樹宜之合作金庫、華南商業銀行帳戶之新開戶建檔登錄單、交易明細表、客戶當月份交易資料查詢單、存款往來明細(96年度偵字第3333號卷74、76、77、87~90頁)、湯昭儒、湯志松在台北富邦銀行屏東分行之開戶基本資料、資金往來明細(96年度偵字第3333號卷126~138頁)、湯志松在富邦證券屏東分公司開立期貨交易帳戶出入金明細資料(97年度偵字第301號卷15~20頁)、被告之國泰世華銀行帳戶交易明細資料、兆豐銀行帳戶、期貨交易人買賣報告書、富邦證券屏東分公司開立期貨交易帳戶出入金明細、永豐期貨股份有限公司之保證金專戶入金、出金明細資料(96年度偵字第3333號卷60、
61、74、79~86、191~198頁、162~175頁、97年度偵字第
301號卷15~20、22、62頁)附卷可資佐證，又被告於95年
5月10日侵占黃清榮之款項(即附表編號6)，係53萬9千8百元而非如起訴書附表編號6所示之99萬9千8百元，有取款憑條(警卷39、40頁)、遭侵占客戶本支帳戶明細、本支入帳明細(警卷31、32頁)及被告在兆豐國際商業銀行屏東分行客戶存資料明細表(96年度偵字第3333號卷60頁)等影本各1份在卷可稽，被告於95年5月10日侵占被害人黃清榮之金額應為539,800元，公訴人認係99萬9千8百元顯係誤載。綜上，被告業務侵占之犯行堪以認定，應依法論科。
三、又訊之被告固坦承於94年10月13日與黃文彬訂定合約書，載明黃文彬出資1千5百萬元，至95年7月31日止結算，若獲利各50%，若於到期日至少保本1千5百萬元，由林筱娟代為操盤，並保本，由張智美為連帶保證人等內容取信於黃文彬，惟並無林筱娟其人，而係張智美自行操作期貨買賣，迨至95年3月21日黃文彬帳戶僅剩1,103元等情不諱，惟辯稱：黃文彬所出資之1千5百萬元係存在黃文彬之帳戶，並未放在伊之帳戶，與詐欺之構成要件不符云云。然查，被告向黃文彬佯稱林筱娟係被告之朋友，期貨操盤很厲害，已經賺了很多錢，並保證如有虧損被告會賠償損失，如果賺錢兩人均分，賠錢則由被告負責，使黃文彬陷於錯誤將其帳戶內1千5百萬元交由被告買賣期貨，至95年3月21日黃文彬發現帳戶內只剩1,103元之事實，業據黃文彬於本院審理中結證明確(本院98年9月16日審判筆錄)，並有合約書、切結書、黃文彬於元大期貨股份有限公司之開戶申請書、元大期貨股份有限公司94年6月至95年6月之出入金紀錄等影本附卷可按(96年度他字第4、5頁、本院卷22~45頁)，被告捏造林筱娟之人，並向黃文彬佯稱林筱娟很會操盤賺了很多錢，被告並保證保本，使黃文彬陷於錯誤，又依被告與黃文彬訂立之合約書所載，至95年7月31日止結算，如有獲利各百分之五十，然並無林筱娟其人，實際上由被告自行操作期貨買賣，只須在95年7月31日前黃文彬之上開帳戶獲利，被告即可分得獲利之二分之一，是被告有捏造林筱娟代為操盤可以獲利及保證保本等手段，施用詐術使黃文彬陷於錯誤而將其帳戶內之1千5百萬元供被告買賣期貨，意圖詐取獲利之二分之一甚明，惟因被告操作失利，將1千5百萬元虧損至1,103元而未詐得財物，是被告上開詐欺未遂之犯行，事證明確，亦堪認定。
四、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；且犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。本件被告行為後，刑法及刑法施行法業於95年7月1日修正施行，本件論罪科刑所適用之刑罰法律有所變更，爰詳述如下：
(１)關於法定罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定科處（依最高法院95年台上字第6958號、7024號判決要旨，此部分修正應比較新舊法）。
(２)修正前刑法第51條第5款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾20年，刑法於95年7月1日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為30年，又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有新舊法比較必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），比較修正前後規定之結果，以行為時之舊法有利於被告，應依新法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑。
(３)經綜合上述罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較有利於被告之情形，故本件應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即95年7月1日修正施行前之法律規定論處。
(二)核被告侵占附表所示之鍾金花等七人之款項所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，被告詐欺黃文彬部分係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。按多次之數行為，倘各該當於同一犯罪構成要件，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，係屬學理上所稱之接續犯。查本件被告所為對於附表所示之客戶之先後18次侵占行為，係屬本於單一侵占犯意所為且侵害銀行客戶之財產法益之接續行為，應屬實質上一罪，而論以一罪，又被告詐取黃文彬之財物而未遂，係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕其刑，公訴人認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪，尚有未洽。被告所犯業務侵占犯行及詐欺未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告於任職台新銀行屏東分行期間多次任意侵占客戶之款項、詐取黃文彬之財物未遂，其侵占之款項多達3千7百餘萬元，惟念被告歸還其中6百60萬元予鍾金花，並賠償黃文彬一百九十餘萬元，業據證人鍾金花、王大寬、黃文彬於偵訊及本院審理中證述在卷，並有切結書影本在附卷可按，雖未與被害人達成和解、賠償損害，考量被告之素行、犯罪動機、方法、所得利益，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
(三)本件被告犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、同法第339條3項、第1項之詐欺未遂罪，分別經宣告未逾有期徒刑1年6月之刑，悉合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，分別減其刑期二分之一。次按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律定應執行刑（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告行為後，刑法第51條亦於95年7月1日修正施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第51條第5款並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用95年7月1日修正施行前之刑法第51條第5款規定，依中華民國96年罪犯減刑條例第10條第1項，就被告減刑後之刑定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第25條第2項、第336條第2項、第339條第3項、第1項、修正前刑法第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官黃紀錄法官涂裕洪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國98年9月30日
書記官卓春成附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────┬─────┬──────────┐│編號│被害人│日期│金額│├──┼────────┼─────┼──────────┤│1│鍾金花│910916│10,507,561元│││├─────┼──────────┤│││920417│5,863,000元│││├─────┼──────────┤│││920417│4,568,000元│││├─────┼──────────┤│││930430│1,000,000元│││├─────┼──────────┤│││931125│1,386,750元│├──┼────────┼─────┼──────────┤│2│許素端│930624│3,572,797元│├──┼────────┼─────┼──────────┤│3│郭耀陽（許素端之│930624│725,369元│││子，錢均由許素端│││││交由被告投資）│││├──┼────────┼─────┼──────────┤│4│邱正誠│950214│1,196,758元│├──┼────────┼─────┼──────────┤│5│洪秋涼（邱正誠之│950127│833,365元│││配偶，錢均由邱正│││││誠交由被告投資）│││├──┼────────┼─────┼──────────┤│6│黃清榮│950510│539,800元│││├─────┼──────────┤│││950619│700,000元│││├─────┼──────────┤│││950721│922,216元│││├─────┼──────────┤│││950913│1,448,480元│││├─────┼──────────┤│││951024│1,199,800元│││├─────┼──────────┤│││951024│980,000元│││├─────┼──────────┤│││960125│425,750元│││├─────┼──────────┤│││960319│1,000,000元│├──┼────────┼─────┼──────────┤│7│徐添盛│960312│1,000,000元│└──┴────────┴─────┴──────────┘