裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第838號刑事判決
裁判日期：民國110年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第838號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林東輝指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14666號），本院判決如下：
主文林東輝販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、林東輝明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其未扣案之行動電話所安裝通訊軟體MESSENGER暱稱「DonghuiLin」作為聯絡工具，於民國108年4月26日至同年月30日間先與 鄭世興 聯繫買賣甲基安非他命事宜後，由鄭世興於同日凌晨3時18分許至同日上午10時57分許間，分別以匯款或現金存款方式，將新臺幣（下同）3萬元、8千元、1萬1千元、6千元（共計5萬5千元）存入林東輝不知情女友 謝佳珍 之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，作為購買毒品價金，嗣於同年5月3日下午2時30分許，在臺南市安南區義安街142巷口前義安公園，林東輝將甲基安非他命1包（重37.5公克）交與鄭世興，鄭世興再將購買毒品之價金尾款3萬元支付與林東輝，而完成毒品交易。嗣經警方據報而循線查獲。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面本判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院審理時，均同意有證據能力，且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告對於上開販賣第二級毒品犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，且有證人即購毒者鄭世興警詢之證述（警卷第7-15、29-31頁）、證人即上開用以收受毒品價金帳戶申辦人謝佳珍於警詢之證述（警卷第32-35頁）、被告持用之門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單（警卷第48-49頁）、被告與購毒者鄭世興通訊軟體MESSENGER對話畫面（警卷第50-59頁）、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶基本資料、存款交易明細（警卷第60-61頁）、鄭世興110年3月25日指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第36-39頁）、謝佳珍110年3月26日指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第40-43頁）、FACEBOOK使用人「DonghuiLin（即被告）」調閱資料（警卷第46-47頁）附卷可稽；足見被告此部分自白與事實相符，應可採信。又近年第二級毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查緝法辦重刑之理；且被告於本院審理時已自承販賣毒品等情，是被告有藉由販賣毒品賺取利潤，以供自身生活所需之營利意圖甚明。從而，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年7月15日修正施行。毒品危害防制條例第4條第2項修正前原規定：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經新舊法比較，修正後之條文既提高法定刑，自以修正前之規定較有利於被告。
⑵被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於109年7月15
日修正施行。毒品危害防制條例第17條第2項修正前原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經新舊法比較，修正後之條文既較為嚴格，自以修正前之規定較有利於被告。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告於偵查及本院準備程序及審理時，均已坦承有償交付毒
品之金額、種類、交易時間及地點，而自白販賣第二級毒品犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。㈣被告雖辯稱其供出毒品來源為 徐湘怡 ，應有毒品危害防制條
例第17條第1項規定之適用云云，然警方合法通知徐湘怡到案說明，徐湘怡原拒不到案說明，事後始主動至嘉義縣警察局水上分局製作調查筆錄，徐湘怡否認提供毒品與被告等情，有嘉義縣警察局水上分局110年11月9日嘉水警偵字第1100025451號函暨檢附徐湘怡之刑事案件報告書、偵查報告各1份（本院卷第105-111頁）、該分局110年11月15日嘉水警偵字第1100026447號函暨徐湘怡警詢筆錄一份（本院卷第117-122頁）在卷可憑，故警方尚未因被告之供述而查獲徐湘怡，從而，本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院103年度台上字第1905號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告上開販賣第二級毒品犯行，已有一種刑之減輕事由，業如前述。又被告所犯販賣第二級毒品犯行，其販賣次數雖僅有1次，然其獲得之毒品交易價金為8萬5千元，已非小數額，況被告曾因販賣第二級毒品案，經本院109年度訴字第42號判處有期徒刑4年4月確定，是其客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，而有情輕法重之憾，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑規定之適用。
從而，被告之辯護人請求本院依刑法第59條規定減刑云云，均無理由。
㈥爰審酌被告應知施用毒品者容易上癮且戒除不易，而毒品對
社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，販賣甲基安非他命牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能；兼衡其素行、犯罪動機及目的、犯罪方法、販賣毒品之對象及數量、智識程度、家庭並職業狀況、犯後態度，並考量被告曾因販賣第二級毒品案（販賣毒品種類為甲基安非他命500公克），經本院109年度訴字第42號判處有期徒刑4年4月確定等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈦沒收
被告販賣第二級毒品所得，共計為8萬5千元，並未扣案，然依卷內事證，並無證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。至被告固以其所持行動電話所安裝通訊軟體MESSENGER暱稱「DonghuiLin」作為販毒聯絡工具，然該手機未予扣案，且被告於109年3月25日即入監服刑，迄今已逾1年8月，堪認該手機已滅失，故本院認不予沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男提起公訴，檢察官蘇聖涵到庭執行職務。
中華民國110年12月16日
刑事第八庭審判長法官鄭燕璘
法官陳碧玉法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王珮君中華民國110年12月16日附錄修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。