裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1175號刑事判決
裁判日期：民國104年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1175號上訴人即被告 王文慶 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度審訴字第68號中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度毒偵字第1547號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王文慶施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、王文慶前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，又經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於民國90年1月8日入所戒治，其後於90年5月11日停止戒治並付保護管束，而於90年12月25日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，且經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年12月26日以90年度戒毒偵字第423號為不起訴處分。其於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以92年度訴字第
723號判處有期徒刑6月，並經本院以93年度上訴字第429號撤銷改判有期徒刑8月確定。復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度訴字第512號判處有期徒刑8月，嗣上訴後，分別經本院以98年度上訴字第1123號及最高法院以98年度台上字第6675號駁回上訴而確定，於99年8月29日執行完畢。其後，復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以
102年度簡字第899號判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以100年度訴字第1340號判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以101年度上訴字第138號駁回上訴而確定；另因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以101年度訴字第70號判處有期徒刑10月確定；嗣經入監執行上述有期徒刑後，上開3案復經臺灣屏東地方法院以103年度聲字第113號裁定定應執行為有期徒刑1年8月確定，於102年12月3日假釋出監，並於103年3月1日假釋期滿未經撤銷假釋而以執行完畢論。
二、詎王文慶猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年6月14日18時30分許，在位於屏東縣屏東市○○路上之屏基醫療財團法人屏東基督教醫院某病房內，以注射針筒注射海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
三、嗣因警方另案實施通信監察時，發現王文慶與持用0000000000門號行動電話之人有密集通聯，經警於103年6月17日6時23分許，持臺灣屏東地方法院法官核發之搜索票及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，前往王文慶位於屏東縣屏東市○○路○○○號之住處實施搜索，雖未扣得任何與施用毒品相關之物品，惟經徵得王文慶同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。王文慶於警詢時供陳其所施用之第一級毒品海洛因，係向綽號「鬥陣仔」之 郝治民 所購買，而供出毒品來源，使檢警單位因而查獲郝治民。
四、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。被告王文慶經合法傳喚，無正當理由未於本院準備程序及審判期日到庭，惟其於原審審理時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第39至41頁）。另檢察官於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第37至38頁、第46頁）。本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告王文慶（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院準備程序及審判期日到庭，據其於原審之陳述，其對於前揭犯罪事實坦承不諱（見原審卷第33、41頁），而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司103年6月30日濫用藥物檢驗報告暨屏東縣政府警察局內埔分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：內警00000000）各1份附卷可稽（見警卷第20、21頁）。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，復經追訴及判處罪刑確定等情，業如上述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告所為本件施用毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次施用毒品犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定逕行起訴，尚無不合，本院自應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告因施用而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有事實欄所載之犯罪前科及執行完畢情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告於警詢時供陳其所施用之第一級毒品海洛因，係向綽號
「鬥陣仔」之郝治民所購買，而供出毒品來源，使檢警單位因而查獲郝治民等情，有屏東縣政府警察局內埔分局104年
1月16日內警偵字第10430029900號函檢附職務報告、臺灣屏東地方法院檢察署104年1月15日屏檢金張103毒偵1547字第1376號函、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官103年度偵字第4589號起訴書（郝治民涉嫌販賣第一級毒品海洛因案）、被告103年6月17日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件附卷可稽（見警卷第10至16頁；本院卷第25至28頁）。從而，被告既供出毒品來源，使檢警單位因而查獲郝治民（綽號「鬥陣仔」），則被告自符合毒品危害防制條例第17條第
1項之要件，爰依該條項之規定減輕其刑。㈣被告同時有加重（累犯）及減輕（毒品危害防制條例第17條第1項）之事由，爰依法先加重後減輕之。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑等情，已如上述。原審疏未審酌此節，致未依毒品危害防制條例第17條第
1項之規定，對被告減輕其刑，尚有未當。被告上訴意旨，認原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，尚有未恰，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、審酌被告有多次施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行不良，前經觀察勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢後，猶未徹底戒除毒癮，再為本件施用第一級毒品犯行，顯然缺乏戒絕毒品之決心；惟考量被告業已坦承犯行，並供出毒品來源，犯後態度良好，且被告施用毒品行為，僅係戕害自身身心健康，尚未害及他人；並斟酌被告之犯罪動機、手段、犯罪所生損害，以及其智識程度與生活狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑7月，以資懲儆。
叄、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國104年3月10日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月10日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。