最高法院101年度台上字第5546號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第5546號刑事判決

裁判日期：民國101年10月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○一年度台上字第五五四六號上訴人 張雅雯 選任辯護人 劉啟輝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一四五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二四四七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷（即販賣第二級毒品）部分：
一、本件原審認定上訴人張雅雯有原判決事實欄一之㈡所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人於民國98年7月中旬某日某時許，與 黃政陽 （由原審另案判處罪刑，尚未確定）共同販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪，處有期徒刑三月八月，及為相關沒收之諭知，固非無見。
二、惟查：㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八
條定有明文。又同法第二百六十七條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴部分應構成犯罪，因無一部起訴效力及於全部可言，法院自不得對未經起訴部分予以審判，否則，即有未經請求之事項予以判決之違法。而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力。
㈡本件原判決事實欄一之㈡雖認定上訴人有與黃政陽共同意圖
營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於98年8月17日18時49分27秒許，由綽號「 哥仔 」之 趙鴻毅 ，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打黃政陽所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方先於電話中談妥交易之金額、地點後，由黃政陽指示張雅雯將價值新台幣（下同）1,000元之甲基安非他命持往約定之張雅雯與黃政陽同居之高雄市○鎮區○○○路○○號13樓之4大樓樓下，交付予趙鴻毅，黃政陽再於同日稍晚前往不詳地點，向趙鴻毅收取該1,000元價金。黃政陽向趙鴻毅收取前開價金後，返回與張雅雯上揭同居處，即將該1,000元交付予張雅雯等犯罪事實。然本件檢察官就上訴人之犯罪事實，其起訴書係記載：「黃政陽、張雅雯均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列之第二級毒品，不得販賣、轉讓，黃政陽與真實姓名不詳、綽號『貢丸』之人及張雅雯，出於共同意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由黃政陽以0000000000、0000000000號行動電話門號作為供他人向其購買甲基安非他命聯繫之用，張雅雯則為黃政陽交付甲基安非他命予買家。黃政陽與綽號『貢丸』之人，於附表一所列時、地，販賣甲基安非他命予附表一所示之人，張雅雯則於附表二所示時、地各交付甲基安非他命1包予綽號『哥仔』及『 鴻仔 』之人2次（關於黃政陽被訴部分，除附表二編號1，經第一審法院諭知無罪外，其餘被訴之事實，均經第一審法院判處罪刑）」，而其附表二，於編號1係記載「張雅雯於98年7月中旬某日某時，在高雄市前鎮區（起訴書誤載○○○區○○○○路○○號13樓之4大樓樓下，交付（起訴書記載為轉讓，下同）甲基安非他命1包予不詳姓名之人」，編號2則記載「張雅雯上開日期7日後某時，在上址，交付甲基安非他命1包予綽號『鴻仔』之人」等情，其證據清單及待證事實欄編號五並記載：「證據名稱：被告張雅雯於偵訊中之供述。待證事實：2、在98年7月中旬曾為黃政陽交付安非他命（按：應係甲基安非他命之誤）3次予不詳男子事實，其知悉所交付之物品為甲基安非他命，因與黃政陽供述：委請其交付安非他命之次數為
2次等語，有次數上之歧異，採取有利於被告張雅雯之認定，故認被告張雅雯有共同販賣安非他命2次」，於所犯法條欄內亦敘載：被告張雅雯先後「2次」販賣甲基安非他命之犯行，時、地不同，犯意各別，應分論併罰等語，此有起訴書在卷可稽。綜觀上開起訴書全旨，就上訴人起訴之犯罪事實，應僅及於附表二所載之2次犯行，而附表二編號2部分業經原審維持第一審變更起訴法條，改依轉讓禁藥罪刑論處之判決（詳如後述），故原判決另所得審究者，當係起訴書附表二編號1部分，然互核原判決及起訴書所載，關於犯罪時間，前者認係98年8月17日，後者為98年7月中旬某日，關於販賣之相對人，前者為「趙鴻毅」，後者「不詳」，且後者之犯罪時間，乃在起訴書附表二編號2所載「98年7月中旬某日某時7日後某時」之前，前者則係在該時間之後，二者關於上訴人共同販賣第二級毒品之基本社會事實已難認同一。㈢況前開原判決之認定上訴人犯罪事實，主要係依憑黃政陽於
第一審證述：98年8月17日下午5時在高雄五甲地區，「哥仔」叫伊幫他拿0.2公克1,000元甲基安非他命，就是98年8月17日該次通聯譯文所示，「哥仔」到伊住處樓下，伊請上訴人拿下去給哥仔…，當時上訴人沒有收錢，當天晚上伊再向「哥仔」拿1,000元，回來就將1,000元交付上訴人等語，及卷附黃政陽所使用0000000000號行動電話與綽號「哥仔」之趙鴻毅持用0000000000號行動電話於98年8月17日18時49分
27秒之通訊監察譯文等證據資料。參之起訴書附表一編號3所載：黃政陽先向綽號「貢丸」之人，以3000元購買0.9公克甲基安非他命後，於98年8月17日17時許，將其施用剩餘部分0.2公克以1,000元代價，在高雄市五甲地區某處，透過綽號「老鼠之人」出賣與綽號「哥仔」，販毒所得1000元交付予不知情之張雅雯等情，並援引黃政陽於偵查中之同上之供述及上開通訊監察譯文為證等節（見起訴書證據清單及待證事實欄編號三、四所載〈至編號三就通訊監察譯文之時間雖記載為98年8月17日「2時18分」，但卷查，並無「2時18分」之通訊監察譯文，起訴書此部分應係誤載〉），乃原判決前開認定之犯罪事實，應係起訴書附表一編號3所指之事實，然依起訴書犯罪事實所載，上訴人並未參與該部分犯罪，是該部分，要非起訴效力所及。
㈣綜上，原判決未查，徒以依上訴人於偵查時所述「3次都相
隔約1星期」之推算，上訴人不可能均在98年7月中旬交付毒品，上訴人此部分為約略之陳述為由，逕自更正起訴書所認定之犯罪時間（原判決第12頁倒數第4列至第1列），撤銷第一審判決，就前開非起訴效力所及部分予以審判，即有未受請求之事項予以判決之違法。上訴意旨就此指摘，為有理由，應將原判決關於上訴人販賣第二級毒品部分撤銷。至於起訴書附表二編號1部分，原審漏未判決，應由原審補充判決，附此敘明。
乙、駁回（即轉讓第二級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人有如原判決事實欄一之㈠所載，與黃政陽共同無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予綽號「鴻仔」之人犯行罪證明確，因而維持第一審變更起訴法條，論上訴人以共同轉讓禁藥罪，處有期徒刑六月之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。自形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠依卷附本案案發當時（即98年8月18日）搜索票之記載，應受搜索人僅黃政陽，未包括上訴人，行政院海岸巡防署南部地區巡防局（下稱海巡署南部巡防局）函復稱：「經查證監聽門號0000000000行動電話期間，無起訴書所載上訴人2次協助販賣甲基安非他命之犯罪事證」等語（原審卷第67頁）。原判決事實欄內認「比對通聯譯文，認張雅雯與黃政陽涉嫌重大」等語（原判決第2頁倒數第8列），即有認定事實未依證據之違法，且就前開海巡署南部巡防局函文，亦未說明何以不足採為有利於上訴人認定之理由，同有判決不備理由之違法。㈡依卷附搜索筆錄之記載，本案案發當時，警員於98年8月18日1時5分搜索完畢，上訴人則至同日3時42分始遭逮捕；又本案搜索扣押筆錄上已明載扣押之毒品，為黃政陽所有，上訴人並無共同持有毒品之犯嫌，自非現行犯。原判決認上訴人未受非法逮捕，有判決適用法則不當之違法。㈢原審僅憑警員 吳美蓉 之證言，即認上訴人未受違法搜索、逮捕，未依職權及於第一審上訴人之辯護人聲請，傳喚案發當時同在現場之黃政陽及另名警員，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣上訴人雖在本案「自願性同意搜索筆錄」上簽名，然案發當時，上訴人遭7、8名警員帶出便利商店後，警員於無搜索票之下，即搜索上訴人褲袋、隨身皮包，旋後將上訴人押往上訴人住處，已限制上訴人行動自由，在上訴人住處，復再對上訴人以脫光衣服方式為人身搜索。原審未權衡警員所為，於無緊急或不得已之情形，對上訴人人權戕害之情節重大，上訴人訴訟上幾無防禦之不利益程度，即認上訴人警詢、偵查中之自白有證據能力，同有判決不適用法則之違法。
二、惟按：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決對於上訴人主張其係遭非法逮捕，並爭執其警詢、偵查中之自白，無證據能力乙節，已敘明：⑴參之證人即本案承辦警員吳美蓉於第一審證述：本案係海巡署南部巡防局台南縣機動查緝隊因查緝黃政陽涉嫌販賣毒品案，於98年8月18日0時20分許，持第一審法院法官核發之搜索票，前往黃政陽前揭高雄市○鎮區○○○路○○號13樓之4住處搜索，途中，在高雄市○鎮區○○○路及民壽路路口全家超商門前發現上訴人與黃政陽，經出示搜索票，黃政陽即帶同警方至前開住處執行搜索，上訴人亦自行偕同到場。搜索結果，在黃政陽身上及其前開住處客廳桌子底下，查獲扣案甲基安非他命及其他物品，上訴人因亦同居住該處，而以現行犯逮捕上訴人等語，卷附第一審法院98年聲搜字第1536號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，並上訴人及證人黃政陽於第一審均不否認其二人同居在前開住處等情（見第一審卷三第35頁背面、第36頁、卷一第13頁背面）。上訴人為顯可疑為犯罪人，警員逕予逮捕，依刑事訴訟法第八十八條第一項、第三項第二款規定，自屬合法。⑵審酌證人吳美蓉於第一審證稱：案發當日執行搜索時，係請上訴人自便利超商店出來，未搜索上訴人身體、褲袋及皮包，亦未要求上訴人脫光全身衣物等語，上訴人亦於第一審供承：其於警詢、檢察官、檢察事務官偵訊時，均係基於其自由意志所為陳述，並未受強暴、脅迫及其他不正方法等不法取供等情（見第一審卷三第38頁正、反面），上訴人於原審所辯係遭警強押出超商，遭警逼迫脫衣，經檢察官逼問，方自白有交付毒品云云，均不足採信。其警詢、偵查中之所為不利於己之陳述，應有證據能力等理由。核原判決所為論斷，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。尤無上訴意旨所指判決單憑負責偵訊警員之證述，作為認定上訴人自白具任意性唯一證據之違法情形。原判決事實欄記載「比對通聯譯文，認張雅雯與黃政陽涉嫌重大」乙語，固與海巡署南部巡防局函文：「經查證監聽門號0000000000行動電話期間，無起訴書所載上訴人2次協助販賣甲基安非他命之犯罪事證」等語，未盡相符，然對於原判決之主旨不生影響，且原判決既採取上訴人不利之事證，資為論斷上訴人自白任意性之基礎，自係摒棄不採其有利部分，就前開海巡署南部巡防局函文，縱未說明其取捨之心證理由，亦難指為違法。再，卷查，上訴人就關於爭執其自白任意性乙節，於原審未曾具狀或言詞聲請傳喚黃政陽或除吳美蓉以外之警員，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人亦未提出該項聲請（原審卷第15
6頁），原審因認事證已明，未就該事證為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之情形並不相當，尤不得指為違法。至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年十月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月五日
Q