裁判字號：臺灣新北地方法院95年勞訴字第36號民事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣板橋地方法院民事判決95年度勞訴字第36號原告丁○○訴訟代理人 黃仕翰 律師被告新漢電腦股份有限公司
統一編號法定代理人乙○○訴訟代理人詹文凱律師複代理人 李富祥 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國95年10月
3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告日幣壹拾肆萬伍仟壹佰柒拾元及新臺幣肆萬陸仟貳佰伍拾元，及均自民國九十五年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁拾叁萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明者，同國籍者依其本國法，涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項定有明文。經查本件兩造雖均為中華民國人民，惟原告原受僱工作之地點係在日本，其債務履行地在日本，仍屬涉外事件，兩造於訂立勞動契約時並未約定準據法應適用何國法律，業據原告之主管即證人丙○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第156頁），依涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項之規定，因兩造均為中華民國人民，自應適用中華民國法律之規定，惟兩造勞動契約就原告於在日本工作期間之休假，則約定依日本當地之休假規定，休假日數依日本勞働法之規定，故此部分當事人既有特約，即應適用日本勞働法之規定為其準據法，合先敘明。
二、原告主張：原告自民國91年1月1日起受僱於被告擔任原告日本子公司技術經理，工作地點在日本東京都，約定年薪共日幣650萬元，分臺灣及日本二部分支領，每月為日幣235,41
7元及新臺幣75,000元，合計約新臺幣15萬元。被告雖曾於94年4月間提出薪資結構調整轉換對照表暨雙方確認同意書（下稱薪資結構調整表），惟原告並未簽署同意，故原告之薪資自仍應依兩造間90年12月28日之OfferLetter定之，詎被告於95年1月24日未經原告同意即發布人事命令，將原告調職為至臺北總公司擔任技術支援處處長，月薪則調降為新臺幣9萬元，原告受僱多年，未犯過錯亦無不適任之情況，基於非經營上原因，無預告將原告一夕之間調職又減薪，被告所為無非假調職之名，逼迫原告辭職，以達規避給付資遣費、退休金之目的，違反內政部（）台內勞字第328423號函示雇主調動勞工五原則之規定，且勞工之工作地點，乃勞動契約之要素，須由勞資雙方合意始能特定，除勞工將工作場所與工作內容之變更或決定權限委由雇主行使外，應徵得勞工之同意，不得由雇主單方面變更，兩造既訂立契約約定原告工作地點在日本，被告未經原告同意即不得任意變更契約內容，況原告多年來已因信賴勞動契約之內容，而以長期定居日本為前提作生涯規畫，被告所為顯已違反雙方之勞動契約，又被告將原告調職之真正原因係因原告為公司中少數不同意被告薪資結構之員工，被告欲藉調職變相將原告薪資結構做調整，又93年要求原告下訂單採購臺北欲報廢之滯銷品，以降低臺北之報廢成本，美化臺北之財務報表，經原告拒絕簽署訂購單，因此得罪被告，另94年5月間原告遭日本京橋稅務署上席國稅調查官兼重幸光詢問有關93年度3筆NR
E合約（研究開發費用）計日幣1千萬元匯回臺灣之原因，始發現被告涉嫌偽造假交易合約以逃避日本營業稅並美化臺灣財務報表以利上櫃申請，原告於94年7月13日返臺時強烈表達對被告之不滿，再次得罪被告，致遭被告不合法調職，原告於95年2月20日依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約。又原告於任職期間，從未向被告請求特別休假，自91年1月1日起至95年2月20日止，共計
4年1月20日，原告特別休假日數共24日（即第2、3年每年各7日、第4年為10日共24日），原告每日工資為日幣7,
847元（即235,417元÷30日＝7,847元）、新臺幣2,500元（即75,000元÷30日＝2,500元），依勞動基準法第38條、同法施行細則第24條第3款規定，被告應給付特別休假工資日幣188,328元（7,847元×24日＝188,328元）、新臺幣6萬元（2,500元×24日＝60,000元）。另原告自92年1月1日起受僱於被告，至95年2月20日止，工作年資計4年
2月（計為4.16個基數），原告離職前6個月平均薪資為日幣235,417元及新臺幣75,000元，故被告應給付資遣費日幣979,335元（即235,417元×4.16個基數＝979,335元）及新臺幣312,000元（即75,000元×4.16個基數＝312,000元，元以下均4捨5入）。又資遣費應於終止勞動契約30日內發給，兩造間勞動契約經原告於95年2月20日終止，被告應於30日內即95年3月22日給付資遣費，被告應自95年3月23日起負遲延責任。併為聲明：㈠被告應給付原告新臺幣1,167,663元、日幣372,000元及均自95年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；㈡ 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告係被告在臺灣僱用後派至日本任職，並非日本當地召募之人員，其原本居住地在臺灣而非日本，故被告基於業務上需要將原告召回並無不當，被告將原告派至日本，既非以原告在日本終身任職為目的，原告至日本後之生涯規畫為何，與被告無關，更不能以此要求原告須長期將其留任於日本，而被告調動原告之原因，在於原告之日語能力不如其任職當時所陳，在與日方會談時，尚需專人協助翻譯，造成被告之困擾，被告考量原告之技術能力，將其調回臺灣擔任技術支援處處長，係對兩造均有利之作法。又原告之薪資分為日幣及新臺幣2部分，被告將原告調回後，臺灣部分之薪資不減反增，由原本每月75,000元增加為90,400元，日幣部分原係因原告在日本任職而發給，原告既已不在日本任職，該部分給付因條件消滅而不存在，故調動並未違反勞動契約，亦無不利原告之變動，調動後工作亦為原告所能勝任，調動後毋須被告另外之協助，符合原告主張之調動五原則，原告以被告違反勞動契約為由，依勞動基準法第14條主張終止勞動契約，應無理由，亦不得依同法第17條請求給付資遣費，又原告係主動離職，並非被告解僱，其休假未休部分屬原告對權利之拋棄，不應命被告給付特別休假工資，且原告在日本任職，每年特休假至少請20餘日，早逾其請求之3年24日，自無未休之特休假可言，況原告薪資名目變動不影響其總所得，原告除每年返臺4次外，其91年尚休假6日、92年8日、93年6日、94年8.5日，加計每年返臺之日數，其每年實際休假逾20日，原告休假已逾勞動基準法及契約之約定，自不得再請求給付特別休假工資，原告所稱真正調職事由並非事實，蓋原告未簽署薪資結構調整表，惟其拒答時間在94年6月之前，自94年7月1日起被告全體員工250人薪資名目均已調整，原告亦不再有異議，故該事由與調職無關，另原告主張93年底訂單事為原告虛構，原告職務並不處理庫存，亦非由原告簽署訂單，另被告從不知悉94年5月日本稅務署人員查詢三軍合約匯回1千萬元日幣之事，原告為技術人員，何以竟知悉該事或與稅務署人員接觸，其所言顯屬虛構等語，資為抗辯。併為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造於本院95年7月25日言詞辯論期日依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定，協議簡化爭點，其協議不爭執及爭執之事項如下（見本院卷第89頁至第90頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告91年1月1日起受僱於被告擔任技術經理，約定服務
地點為位於日本東京都之日本子公司，年薪為日幣650萬元，原證1之OfferLetter、原證6之派遣書、原證7調職令為真正（見調解卷第10頁、第22頁、第23頁），其中臺灣部分薪資自91年1月1日起至94年4月底止本薪為73,200元、伙食津貼1,800元，共計75,000元（另每年2次各75,000元獎金，1年共計15萬元）；自94年5月1日起至95年2月20日止被告給付薪資為本薪37,900元、職務加給7,500元、伙食津貼1,800元，共計437,200元（另節金、獎金每季83,400元）。日本部分薪資自94年1月1日起至95年1月底止本薪為日幣201,786元、住宿補貼日幣5萬元、交通補貼日幣6,160元，共計日幣257,946元，另94年6月、12月各領獎金日幣201,786元，原證9、原證11之薪資條為真正（見本院卷第32頁至第40頁、第42頁至第67頁）。
⒉被告於95年1月24日未經原告同意即以新管字第9501241
號公告調任原告為臺北總公司技術支援處處長，自00年0月00日生效，原證2之公告為真正（見調解卷第11頁），薪資則如薪資調整明細說明所示，本薪38,300元、職務加給7,500元、主管加給14,000元、伙食津貼1,800元，共計為61,600元（節金、獎金每季86,400元），原證3之薪資調整明細說明為真正（見調解卷第12頁）。
⒊原告95年2月20日板橋江翠郵局第241號存證信函經被告
於95年2月20日收受，原證4之存證信函及回執形式上為真正（見調解卷第13頁至第20頁）。
⒋原證5之離職證明書形式上為真正（見調解卷第21頁）。
⒌原告未簽署原證10之薪資調整轉換對照表暨雙方確認同意書（即薪資結構調整表，見本院卷第41頁）。
⒍原告每年除返臺4次外，另於91年休假6日、92年休假8日、93年休假6日、94年休假8.5日。
⒎本件訴訟標的法律關係為：特別休假工資請求權及資遣費請求權。
㈡兩造爭執之事項：
⒈被告95年1月24日所為原告職務調動有無違反勞動契約？
有無違反調動五原則？或係基於被告經營上所需？或係因原告不同意被告94年5月薪資結構調整、93年底訂單及94年5月日本稅務署人員查詢三軍合約匯回日幣1千萬元之事？被告是否未依勞動契約給付報酬？是否未得原告同意而減少或變更原告之薪資？原告之薪資名目變動有無影響其所得？⒉原告是否同意被告94年5月1日之薪資調整？⒊原告之休假日數是否須依勞動基準法之規定？兩造有無約
定依日本當地法令第1年為10日，每年遞增1日？原告是否得依日本勞動法之規定享有有休殘日數18日或24日？依兩造間OfferLetter之約定，原告1年可返台4次，是否應算入特別休假日數？
四、原告主骯其自91年1月1日起受僱於被告擔任技術經理，約定工作地點為日本東京都之日本子公司，年薪為日幣650萬元，分臺灣及日本兩部分支領，臺灣部分薪資自91年1月1日起至起至94年4月底止本薪為73,200元、伙食津貼1,800元，共計75,000元（另每年2次各75,000元獎金，1年共計15萬元）；自94年5月1日起至95年2月20日止被告給付薪資為本薪37,900元、職務加給7,500元、伙食津貼1,800元，共計437,200元（另節金、獎金每季83,400元）。日本部分薪資自94年1月1日起至95年1月底止本薪為日幣201,78
6元、住宿補貼日幣5萬元、交通補貼日幣6,160元，共計日幣257,946元，另94年6月、12月各領獎金日幣201,786元；被告曾於94年4月間提出薪資結構調整表，惟原告迄未簽署，嗣被告於95年1月24日未經原告同意即以新管字第0951241號公告調任原告為臺北總公司技術支援處處長，自0年0月00日生效，薪資則如薪資調整明細說明所示，本薪38,300元、職務加給7,500元、主管加給14,000元、伙食津貼1,800元，共計為61,600元（節金、獎金每季86,400元），嗣原告於95年2月20日以板橋江翠郵局第241號存證信函以被告違反勞動基準法第14條第1項第6款規定，表示終止兩造間勞動契約，經被告於95年2月20日收受，另原告除每年返臺4次外，另於91年休假6日、92年休假8日、93年休假6日、94年休假8.5日之事實，業據原告提出OfferLetter影本1件、派遣書影本1件、調職令影本1件（見調解卷第10頁、第22頁、第23頁）、薪資單影本66件、公告影本1件（見本院卷第32頁至第40頁、第42頁至第67頁、調解卷第
11頁）、薪資調整明細說明影本1件（見調解卷第12頁）、存證信函暨回執影本各1件（見調解卷第13頁至第20頁）、離職證明書影本1件（見調解卷第21頁）、薪資結構調整表影本1件（見本院卷第41頁）為證，並經兩造協議所不爭執，自堪採信為真實。
五、兩造間為勞動契約，原告雖未同意被告於94年5月1日所為之薪資結構調整，惟原告未以該事由依法終止勞動契約，故不得再主張被告94年5月1日之薪資結構調整為終止勞動契約之事由：
㈠按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何
適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人契約約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，公司之經理究係委任或僱傭，應依其契約內容定之，如經理提供勞務應受公司之指揮監督，且其權利義務關係應適用勞動基準法，並約定經理之僱用、資遣、退休、撫卹等勞動條件，其性質即屬僱傭，並非委任（最高法院92年度臺上字第2374號、91年度臺上字第2405號判決意旨參看）。
㈡原告主張兩造間為勞動契約，業據原告提出OfferLetter影
本1件、薪資調整明細說明影本1件（見調解卷第10頁、第12頁）、派遣書影本1件、調職令影本1件（見調解卷第22頁、第23頁）、薪資單影本66件（見本院卷第32頁至第40頁、第42頁至第67頁）為證，被告復主張其得依被告經營所需將原告調職，且兩造約定原告之休假應適用日本勞働法之規定，另被告於94年4月間要求原告簽署之薪資結構調整表（見本院卷第41頁），亦約定原告之職等、薪資，且原告之伙食津貼須按出勤日數扣除事、病、曠工、留職停薪及無薪休息之日數，並有：「並針對爾後雙方基於勞基法之退休金或資遣費之相關事項或勞工退休金條例有關退休金提繳事項合意訂訂本同意書」等語，另原告每年休假依日本勞働法之規定為10日，每年遞增1日，足證原告之職稱雖為技術經理，惟原告出缺勤、留職停薪仍須受一定之限制，原告提供勞務須受被告之指揮監督，原告亦有依勞動基準法計算退休金或資遣費之權利，兩造間之契約性質確係僱傭契約，並非委任契約，應堪認定。
㈢原告主張自91年1月1日起至94年4月30日止臺灣部分之本
薪為73,200元、伙食津貼1,800元，共計75,000元，另每年
2次各75,000元獎金，1年共15萬元獎金，惟被告於94年4月表示自94年5月1日起調整薪資結構，將臺灣部分本薪變更為37,900元、職務加給7,500元、伙食津貼1,800元，共計47,200元，另節金、獎金每季為83,400元，薪資總額均為878,400元之事實，業據原告提出薪資結構調整表1件為證（見本院卷第41頁），復據被告自認無訛，應堪採信。又被告單方面調整原告之薪資結構，其調整前後全年薪資總額均係878,400元，雖無變更，惟此項薪資結構調整，未立即對員工發生變更薪資之效果，僅對將來員工請求給付退休金或資遣費時，致生員工平均薪資計算基準降低之虞，其目的係規避勞動基準法關於平均薪資計算之規定，尚難認屬勞動基準法第14條第1項第5款未依勞動契約給付工作報酬，而僅屬同條項第6款雇主違反勞動契約或勞工法令損害勞工權益之虞，依同條第2項之規定，勞工應於知悉其情形之日起，30日內終止契約，惟原告僅未簽署該薪資結構調整表，並未依勞動基準法第16條第1項第6款及第2項之規定，終止兩造間之勞動契約，自不得再以被告94年5月1日起調整原告之薪資結構作為本件終止勞動契約之事由。
六、被告調動原告符合調動五原則，原告不得以此終止勞動契約：
㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或雇主違反勞動契約或
勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得依勞動基準法第14條第1項第5款或第6款規定不經預告終止勞動契約。
惟按勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工工作必要，應依下列原則辦理：⒈基於企業經營上所必需；⒉不得違反勞動契約；⒊對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⒋調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⒌調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助（內政部74年09月05日（）台內勞字第328433號函亦同此認定），故本件應審酌者係被告調動原告之職務是否符合上開調動五原則之標準。
㈡原告主張被告95年1月24日調動原告之職務，將原告調回臺
灣，係因原告不同意被告94年5月之薪資結構調整，原告未配合被告要求日本分公司採購93年度臺北總公司報廢滯銷品，及94年5月間原告發現被告偽造假交易合約以逃避日本營業稅，此項調動非被告經營上所必需，且變更工作地點違反兩造間之勞動契約等語。經查關於原告95年1月24日之職務調動，係被告94年12月7日主管會議中，由被告之主管討論國內技術支援處需具有技術背景及客服經驗之資深人員，並由原告之主管丙○○推薦原告擔任，認原告之資歷符合被告之需求，被告於94年12月15日主管會議決定原告調回台灣後之職位、薪資等，並將原告職位調升為處長級之事實，業據被告提出主管會議紀錄影本2件（見本院卷第98頁、第99頁），又證人丙○○於本院審理時證稱：因被告日本分公司業績不如預期，故日本分公司人員陸續有調動，包括原告在內，將原告調回臺灣原因係原告資深外，亦因在日本業績差距太大，將資深人員放在日本效益不大，其經驗無法發揮，另一方面是因臺灣要擴展技術服務部，認有借重原告長才之必要，原告95年2月之新職務是在技術部門，原告剛開始未表示可否，但說想在日本長期發展，伊告知原告在日本長期居留與公司業務關係不大（見本院卷第156頁），公司將原告從日本調回與原告之日文能力無直接關係，雖有影響但不是決定性因素，調動是陸續調動，目前駐日人員除了一位業務部門人員是舊的，其他業務部及技術部、財務部門都是新的人員，前後大概調動人次有4、5人，業務部有1位叫Al
len游，技術部都是新人，之前調動的就是原告及另一位自行離職，叫Sean，留下來的業務人員是一位日本人 淺海 先生，其他同仁都是日本人，只能在日本依據日本法令處理，因原告是臺灣人，所以將原告調回臺灣（見本院卷第157頁）等語，另被告研發部門主管即證人甲○○亦證稱被告研發部門原本兼任技術支援之工作，主管由伊兼任，原告調回臺灣是要接任技術支援之主管即處長，原告調回臺灣之原因係94年初技術支援處同仁有異動，這兩年公司業務成長很快，必須有專職主管，與原告在日本工作表現適任與否無關，公司決定原告調回臺灣後，伊有跟原告聯絡，原告提到想定居日本，伊告知無法就原告定居日本給予協助（見本院卷第158頁）等語。另原告於知悉調職事後，曾以電子郵件向證人丙○○表示希望繼續留任，並稱希望繼續留任之原因係因再過15個月原告即具有資格申請日本永住許可，不想放棄，並自承日本分公司94年度業績表現欠佳，及原告日語不足部分已著手加強中等語，有被告提出電子郵件影本1件為證（見本院卷第77頁），足證被告調動原告，確係因日本分公司之業績持續不佳，故陸續調整日本分公司之人事，對於在日本當地僱用之員工即依日本當地法令規定辦理，因原告為臺灣人，故將原告調動回臺灣，且原告日語能力不佳對其調動雖非決定性因素，惟亦有影響。而雇主某部門業績不佳，應認雇主得就該部門之人事作適當之調整，必要時亦得變更勞工之工作場所，例如某地之工廠生產量或某地之營業處業績不佳，此時若有調整人事甚至該部門主管之必要，應認雇主得就該部門之勞動作職務調動，若認雇主不得就業績不佳之部門作人事調整，將致雇主僅能待該部門虧損或業務緊縮時，依勞動基準法第11條第2款規定，終止勞動契約並發給資遣費，顯非合理之經營方式，被告因日本分公司業績不佳，而陸續就日本分公司之人事作調整，無論係原告所稱之異動或調動，或依日本當地法令處理或資遣，況原告日語能力尚有不足之處，復為原告所自認，故被告將原告調回臺灣，應認係屬被告經營上所必需，且原告調動後之工作仍係從事技術支援，並從原來之技術支援經理晉升為技術支援處處長，新職務為原告所得勝任。兩造間之OfferLetter雖記載服務單位為日本子公司（見調解卷第10頁），然未約定工作地點永久在日本，或絕不得作地域之調動，而企業常因經營上需要，必須就勞工工作地點作變更，自難認企業基於經營上所需而調動勞工之工作地點，概屬雇主違反勞動契約，矧原告本即係臺灣人，故調動亦無新職務工作地點過遠之問題，堪認此項調動符合內政部前揭調動五原則中之⒈⒋⒌之標準，就原告工作地點之變更亦無違反前揭調動五原則中之⒉之標準。㈢另原告主張其調動後其薪資減少，就薪資作不利原告之變更
，被告調動原告違反勞動契約等語。經查被告於94年4月間調整全體員工之薪資結構，且原告並未於薪資結構調整表上簽名確認（見本院卷第41頁），惟此係屬勞動基準法第14條第1項第6款雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，原告既未於被告實施薪資結構新制之日94年5月
1日起30日內依同條第2項規定終止勞動契約，其終止權即已消滅，自不得再主張被告94年5月1日調整原告薪資結構為違反勞動契約，已如前述。而被告於95年2月20日調整原告之職務為臺灣總公司之技術支援處處長，其日幣部分薪資取消，保留臺灣部分薪資，新臺幣部分本薪由每月37,900元增加為38,300元，職務加給7,500元不變，另增加給主管加給每月14,000元，伙食加給每月1,800元不變，節金83,400元增加為86,400元，有被告提出薪資調整明細影本1件在卷可按（見本院卷第78頁），故新臺幣部分薪資確定較職務調動前增加，尚無不利於原告。另就日幣給付部分雖全部取消，惟證人丙○○證稱被告派駐日本之勞工薪資如何決定伊不清楚，惟駐外人員薪資均分日幣及新臺幣給付薪資，由公司提供住宿，並補貼機票，在臺灣與原告職位相當之人員，其薪資比原告低，像伊係原告主主管，但伊在臺灣所領薪資較原告在日本之薪資還低，此與當地生活水準有關（見本院卷第160頁）。依吾人社會生活常情，一般企業派駐國外勞工，均會考量當地之生活物價水準、返臺探親洽公之交通成本或電話費等，酌量給予駐國外單位之加給，以作為駐外人員生活支出及交通成本之補貼，並增加勞工派駐國外之意願，此項加給雖非恩惠性之給予，而屬經常性之給付，固不得任意取銷，惟於勞工職務調整而返回臺灣工作時，雇主取消此項駐外國單位之加給，尚難認係不利於勞工，亦難認有何未依勞動契約給付薪資之情形，被告於95年2月間調動原告固取消原告日幣部分之全部給付，惟日幣部分之給付既僅駐外國單位人員始有此項給付，堪認係對駐外單位人員之生活補貼，原告已經合法調動回臺灣總公司任職，被告取消日幣給付，自難認有何違反勞動契約或對勞工薪資作不利之變更，亦無違反前揭調動五原則之⒉及⒊。
㈣原告主張被告調動之真正原因係因原告未簽署94年5月之薪
資結構調整表，及原告不配合被告要求日本分公司採購93年度臺北報廢滯銷品及94年5月間原告發現被告偽造假交易合約以逃避日本營業稅等語，惟原告之主管即證人丙○○於本院審理時已證稱94年5月日本稅務署人員查詢三軍合約之事與原告調職無關，93年底滯銷品是從德國退回來之商品，因為時間比較久，被告認為日本可以銷售出去，時間雖久但不見得係滯銷品，被告未要求原告簽署訂單向臺北採買滯銷品，訂單亦不須經過原告簽署（見本院卷第157頁），被告目前駐日人員除1位業務部門人員是舊的，其他業務部及技術部、財務部門都是新的人員（見本院卷第157頁）等語，足證被告駐日人員係分業務、技術及財務3不同部門，原告既係被告派駐日本之技術支援經理，其業務係為客戶提供技術服務，原告復自認其應徵被告技術經理時，係因其技術能力、經驗及英語能力足以勝任而獲錄取，且其曾獨自前往日本四國愛媛縣、熊谷及新宿等地區為客戶提供技術服務（見本院卷第27頁），是原告確屬技術人員，並非業務或財務人員，故證人丙○○稱訂單不須經原告簽署等情自屬合理，稅務亦係屬會計或財務部分之業務，亦與原告技術支援業務無涉，原告復未舉證證明被告95年1月24日所為之調動係因原告不同意94年5月薪資結構調整，自認原告之主張為可採。㈤基上，被告於95年1月24日將原告職務調動為臺灣總公司之
技術支援處處長，並無違反調動五原則，該項調動應屬合法。故原告於95年2月20日以被告有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，其終止自屬不合法。又原告主張被告片面降低原告之薪資，係屬勞動基準法第14條第1項第5款之事由，並非同條項第6款，惟被告於95年1月24日調整原告之職務，並取消日幣部分之給付，並無違反勞動契約，已如前述，故亦不構成同條第5款之事由，附此敘明。
七、原告不得請求被告給付特別休假未休之工資：㈠按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之
日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3款固有明文。
㈡原告主張其自91年1月1日起至95年2月20日止受僱於被告
，年資共計4年1月20日，其特別休假日數共24日（即第2、3年每年各7日，第4年為10日共24日），原告每日工資為日幣7,847元（即235,417元÷30日＝7,847元）、新臺幣2,500元（即75,000元÷30日＝2,500元），原告得請求特別休假未休之工資24日，共計日幣188,328元（7,847元×24日＝188,328元）、新臺幣6萬元（2,500元×24日＝60,000元）等語。
㈢經查兩造勞動契約即原告提出之OfferLetter約定：「六、
休假：⒈平常休假依照日本當地休假規定。⒉年休假按照日本一般勞動法規定10天，每年遞增1天。」，另約定「五、返臺探親：1年4次（可含年休假），機票交通費由公司支付，眷屬至派駐地探親，其機票費由公司負擔，但扣除派駐人員返臺探親使用機票交通費之次數。每次返臺時間以1週為限（可含前後例假日），須進臺北總公司聯繫業務事宜」，此觀兩造間OfferLetter之記載即明（見調解卷第10頁）。其所謂平常休假應係指相當我國勞動基準法第36條、第37條之例假及休假，亦即相當於日本勞働基準法第35條規定之「休日」，即每週須有1日或每4週須有4日（日本勞働基準法之規定請見：http://law.e-gov.go.jp/cgi-bin/strsearch.cgi）。另年休假則係指相當我國勞動基準法第38條規定之特別休假。又原告除每年返臺4次之外，在日本請特別休假情形為91年度6日、92年度8日、93年度6日、94年度
8.5日（見本院卷第28頁至第29頁），復有原告提出之薪資單影本66件為證，並經兩造協議所不爭執，自堪採信為真實。
㈣依日本勞働基準法第39條規定：雇主應給予連續受僱6個月
以上，且出勤比例逾8成之勞工10日之有給休假（有給休暇）；雇主應給予繼續受僱1年6月以上之勞工，自受雇滿1年時起，加計給予如表列之有給休假，此觀日本勞働基準法第39條第1項及第2項暨第2項之表列所示，故繼續受僱之第1年勞工即享有特別休假10日，繼續受僱之第2年享有特別休假11日，繼續受僱第3年享有特別休假12日，繼續受僱第4年享有特別休假14日，此觀日本勞働基準法之規定自明（見本院卷第162頁至第164頁，網站參見：http://law.e-gov.go.jp/cgi-bin/strsearch.cgi），故原告享有特別休假之日數應為91年度10日，92年度11日，93年度12日，94年度14日，復核與兩造間OfferLetter約定每年遞增1日大致相符，足證兩造確係合意適用日本勞働基準法之規定定原告得請之特別休假，即兩造OfferLetter第6條第2項約定之年休假。又兩造OfferLetter第5條約定原告1年可返臺探親4次，返臺探親可含年休假（即特別休假），是返臺探親
4次亦可不含年休假，惟兩造未約定由何造決定是否含年休假，勞動契約解釋上如有疑義，即應為有利勞工之解釋，故原告主張每年返臺探親4日不計入特別休假日數內，應屬有據，而原告於日本工作期間均另計算其「有休消化日數」，亦有原告提出日本部分薪資單影本為證（見本院卷第42頁以下之給与明細書），顯然原告除每年返臺探親4次，每次1週外，被告事實上亦另給予原告特別休假，且若認原告每年返臺探親4次時間均須含特別休假（即年休假），將致原告除每年返臺探親4次，每次1週外，於日本工作期間即無任何特別休假，顯不合理，自應認原告每年返臺探親4次時間係不含年休假。故原告91年度尚有4日特別休假未休（即特別休假日數10日－已休日數6日＝4日）、92年度有3日（即11日－8日＝3日）、93年度6日（即12日－6日＝6日）、94年度5.5日（即14日－8.5日＝5.5日），至95年2月20日止，因95年度尚未終了，且依日本勞働基準法第39條第2項規定，自繼續受雇6個月時起算尚未滿5年（自91年
1月1日起至95年6月30日止始滿5年），故原告於95年度尚不得請求發給特別休假工資，故原告共計得請求特別休假工資為18.5日（即4日＋3日＋6日＋5.5日＝18.5日），原告自91年1月1日起至94年12月31日止，其薪資均為每月日幣235,417元（即每日7,847元，元以下4捨5入），新臺幣75,000元（即每日2,500元），故原告共得請求特別休假工資日幣145,170元（7,847元×18.5日＝145,170元），新臺幣46,250元（2,500元×18.5日＝46,250元），其請求於此範圍內洵屬有據。
㈤基上，原告得請求被告發給特別休假工資日幣145,170元及新臺幣46,250元。
八、綜上所述，原告於95年2月20日以存證信函終止兩造間勞動契約為不合法，故原告不得請求被告給付資遣費，又原告至94年12月31日止尚有特別休假18.5日未休，於94年年度終了時，得請求被告發給特別休假工資，故被告應自95年1月1日起負遲延責任。從而，原告依據勞動基準法第38條、同法施行細則第24條第3款規定，請求被告給付特別休假工資日幣145,170元及新臺幣46,250元，及自95年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之，至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年10月17日
民事第一庭法官周舒雁上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年10月17日
書記官張坤校