裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第1555號刑事判決
裁判日期：民國100年01月12日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第1555號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳慧珊上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第1147號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續字第421號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳慧珊部分撤銷。
吳慧珊與有配偶之人相姦，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、 蔡詠嘉 （改名 蔡永家 ，業經告訴人撤回告訴，由原審為不受理判處決確定），係告訴人 廖莉萍 之夫，為有配偶之人。吳慧珊明知蔡詠嘉為有配偶之人，竟基與有配偶之人相姦之犯意，於民國（下同）98年（起訴書誤載99年，經公訴人當庭更正）1月20日（起訴書誤載21日，應予更正）晚間不詳時刻，在彰化市○○街○○○號2樓之2蔡詠嘉租屋處房間內發生性交行為。
二、嗣於同日晚間11時40分許，經告訴人廖莉萍會同警方人員在上址查獲等語。
理由
壹、程序部分
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四固定有明文，惟此規定，係規範公務員違法取得證據之行為，因公務員之非法取證，有公權力之介入，必須藉由證據排除法則以保證人民之基本權，並嚇阻公務員之違法行為。至於私人違法取得之證據，在人民希望犯罪應被抑制、制裁與不希望私人傲慢地輕視法律違法取證之情形下，排除與否，均有危險。惟私人違法取證，並無公權力之介入，且不具有普遍性，又另有法律機制，如民事賠償、刑事追訴等手段得以制裁、遏止私人之非法行為，應無須藉助證據排除法則之極端救濟方法，即可達嚇阻之效果，因此若未將私人違法取得之證據排除，就刑事被告而言，證據仍得使用，有罪者不致逍遙法外；就非法取得證據之私人，刑事被告仍得請求民事賠償或刑事追訴，使違法取證者可得到制裁，違法取證之行為，亦可獲得有效抑制，此結果應較符合公平正義之原則。因此，在私人違法取得之證據，除非立法者明文將取得證據之行為本身，明定為違法行為，或有嚴重侵害人權之不法情事，應禁止使用該證據，例如刑求逼迫寫自白書、簽寫和解書等情事，否則法院應不得逕行排除私人違法取得之證據。就我國現行法律而言，得排除私人違法取得證據者，例如私人違法取證之行為該當於刑法第三百十五條之一第二款規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者」之構成要件或違反通訊保障及監察法第二十四條之行為。蓋由前揭規定及其立法理由中，即可窺知立法者明確表示對於違法竊錄、違法監察通訊行為之厭惡，因此，不僅認為竊錄他人非公開活動、言論或談話及違法監察通訊之行為均為違法行為，且播送竊錄內容者，亦應受刑事處罰，亦明文規定洩漏、提供、使用違法監察通訊資料，屬民事不法行為，更為避免其侵害持續存在，就竊錄之物及違法監察通訊所得之資料，於刑法第三百十五條之三、通訊保障及監察法第二十六條，均採義務沒收之規定，足見立法者極盡一切能事，防制竊錄之物或違反監察通訊之資料得以重見天日，因此在審判中，自不得採用該當刑法第三百十五條之一第二款及違反通訊保障及監察法之行為所取得之證據。查卷附告訴人委託徵信社人員對被告二人所為之拍照，乃被告二人於公開活動時所為之「拍攝」行為，並非以侵入或竊錄等不法方式所取得，亦非通訊保障及監察法所規範之行為，此外上開照片之取得，徵信社人員亦未施以強暴脅迫之方法，令被告二人任其拍照，因此徵信社人員拍攝所得之照片，自無證據排除法則之適用。
二、測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(二)測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(三)測謊儀器品質良好且運作正常。(四)受測人身心及意識狀態正常。(五)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力，參照最高法院98年臺上字第2345號刑事判決。查卷附測謊鑑定係由臺灣臺中地方法院檢察署囑託同署檢察事務官李錦明對被告吳慧珊進行測謊鑑定，施測者李錦明受過測謊之教育專業訓練並實際施測案件數達三百餘件，亦有相關之文章發表，且經李錦明為鑑定人具結在卷，有測謊鑑定人李錦明簡歷、鑑定人結文（偵續卷第59-60頁）業經被告吳慧珊簽具同意書及告知其得拒絕施測或隨時得中止施測，並向被告吳慧珊說明施測流程、介紹儀器、討論案情及施測題目後，先以刺激測試法檢測生理反應情形與熟悉測試後，認為其生理圖譜反應良好可鑑別，其睡眠障礙之生理狀態，對本件施測結果無影響，才以區域比對法測試等情，有測謊同意書及測謊鑑定書之過程說明各一份在卷可查，據此，測謊鑑定書自有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本案被告吳慧珊以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告吳慧珊表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞或書面陳述作成時，並無違法或不當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告吳慧珊（稱被告）固坦承其知悉蔡詠嘉為有配偶之人等情，惟矢口否認有於前揭時、地與蔡詠嘉相姦之犯行，辯稱：伊與蔡詠嘉只是普通朋友，伊沒有在蔡詠嘉住處與蔡詠嘉發生性行為云云。
二、按認定事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，最高法院27年滬上字第64號著有判例可參，次按通姦、相姦罪之犯罪型態，有其隱密之特性，迨難於犯罪行為之進行中當場查獲，是認定通姦相姦之事實依據，應綜合全般卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通相姦行為時，其罪證即屬明確。
三、經查：
（一）、告訴人於97年12月23日委託徵信社調查告訴人之夫行蹤
而查知告訴人之夫與被告同居於案發地點，業經告訴人指訴歷歷，並經證人 林建浩 即徵信社人偵於偵查中及原審中結證稱：蔡詠嘉住彰化市○○街○○○號2樓之2，但門牌顯示彰化市○○街○○○號2樓之2，伊去租彰化市○○街○○○號4樓之2房間，2戶共用一個樓梯，伊看見被告與告訴人之夫蔡詠嘉每天都住在案發地點，白天二人分別上班，晚上同住在該處過夜，案發當天晚上9點多，就看見被告與告訴人之夫一起進入該處等語（見台中地檢署98年度他字第1532號卷第11、12頁、原審卷第106頁至108頁），並有委託書1紙附卷可憑（見台中地檢署98年度他字第1532號卷第20頁），及證人所拍攝告訴人之夫與被告出入之畫面（見98年偵續字421號卷第32、33頁）可稽，核與蔡詠嘉於警詢中供稱：伊與被告已同居約3個月等語相符（見同上卷第7頁），且被告於警詢中亦自承：平時沒有長住彰化市○○里○○街○○○號2樓之2房間，有時會回宜蘭老家等語（同上卷第11頁），顯見被告於偵審中翻異前詞，辯稱伊從未與告訴人之夫蔡詠嘉同居於上址云云，不足採信。
（二）、告訴人與被告於98年1月20日經警查獲同居於一室，該
室內僅有一張床，當天時值寒冬，告訴人之夫僅著短褲，上半身赤裸，經敲門後告訴人之夫與被告均未馬上開啟房門，約5分多鐘後二人始走出房門，其間告訴之夫並有衝進浴室之動作，業經證人 陳俊安 即本案查獲員警於原審結證稱：接到告訴人報案，伊進去看蔡詠嘉沒有穿上衣等語（見原審卷第54頁）；核與告訴人指訴及證人林建浩於偵查中及原審結證稱：伊從窗戶有看到本來蔡詠嘉躲在棉被裡，後來掀開棉被衝到廁所裡等語相符，並經同案被告蔡詠嘉於警詢中供稱：當天伊與被告都在床上（見上開他字卷第6頁、原審卷第106至108頁）等語明確，並有查獲現場錄製之光碟在卷可憑，該光碟並經檢察官勘驗屬實，制有勘驗筆錄在卷可憑（見偵卷第16586號卷第3頁），可見被告於案發時值凌晨深夜仍與告訴人之夫同處在一床上，告訴人之夫且赤裸上身，被告辯稱伊與告訴人之夫只是單純的朋友，當天只僅在屋內聊天云云，核與常情不符，難認可採。
（三）、案發後被告與告訴人至警局後雙方有談及和解情事，被
告並已簽下面額30萬元之本票準備交付，嗣因被告友人到場撕掉本票而作罷，業經告訴人指訴綦詳，核與證人陳俊安證稱：被告與告訴人曾進入警局調解室調解，調解不成後，才製作筆錄等語之過程相符，被告雖辯稱：
伊是遭脅迫才簽本票云云，惟查：上開簽立本票之地點係警局調解室，雙方調解係在制作筆錄之前所為，倘有上開遭脅迫之情事，何以被告於制作筆錄時及其後沒有向員警表示其受脅迫簽立本票乙事？是被告確於案發後曾簽立本票表示願與告訴人和解，嗣因友人到場撕毀本票而作罷。查本案被告遭查獲時並未閃避，反與告訴人大聲叫罵並互嗆，有現場光碟在卷可憑，並經檢察官勘驗屬實，制有勘驗筆錄在卷可憑（見偵卷第16586號卷第3頁），以被告對告訴人抓姦舉措之反應觀之，倘非其與告訴人之夫確有相姦犯行，豈有可能會有簽立本票和解之舉措？
（四）、被告經檢察官囑託測謊結果：受測人即被告對於㈠你有
沒有在彰化市那間套房和蔡詠嘉發生性行為？㈡蔡詠嘉有沒有在彰化市那間套房內和你發生過性行為？均呈不實反應，有測謊鑑定報告1份在卷可憑（見偵續字第421號卷第42頁至65頁），顯見被告辯稱伊從未與被告發生性行為云云，難以採信。
四、綜上事證，被告於上開時間明知蔡詠嘉為有配偶之人，仍在上開地點與蔡詠嘉發生性行為之事實，至堪認定。本案事證明確，應依法論科。
五、核被告吳慧珊所為，均係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪。
六、原審法院疏查，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷。爰審酌被告吳慧珊明知蔡詠嘉為有配偶之人，仍與之為相姦之行為，影響告訴人之家庭和諧甚鉅。而男女感情失和，原因固不只於一端，或係無法理性對待相處，或係雙方已有重大嫌隙，非必以嚴格之最高道德標準看待通姦或相姦之人，惟被告就該相姦事實對告訴人所造成之傷害，非但無道歉悔改之意，猶飾詞否認犯行之態度，實無足取等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年1月12日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳信和中華民國100年1月13日