裁判字號：最高法院89年台上字第5863號刑事判決
裁判日期：民國89年10月05日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五八六三號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月三十一日第二審判決（八十九年度少連上訴字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一七二五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事並不存在，或純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式。本件原判決係依憑上訴人甲○○於原審供承受 林培銓 僱用經營「薆雅護膚中心」部分之自白，暨證人即服務生 吳雅文 、 趙雅萍 、 詹美娟 、 陳淑卿 、 松春美 、 郭玉琳 、未滿十八歲之康○○（民國000年0月00日生、姓名年籍資料均詳卷、下稱 康女 、冒名 楊亞文 《000年0月0日生》）及證人即男客 蔡復展 、 黃隆佳 、 蘇明 發、 謝金榮 於警訊，證人即警員 徐良華 於第一審審理中之證供，並有扣案之台灣時報廣告收據、對講機、遙控器、月報表、勤惰表、名片、尚未使用保險套等案內之補強證據，並敘明縱上訴人甲○○確遭康女持用楊亞文假資料矇騙，惟「楊亞文」出生年月日為六十九年八月八日，依應徵時日加以計算，仍未滿十八歲，詎上訴人甲○○仍予以僱用，足見上訴人甲○○辯以不知康女未滿十八歲云云，顯非實在，上訴人甲○○聲請調取康女交通違規告發單，因康女確係未滿十八歲，自無調取康女交通違規告發單之必要；又敘明女服務生倘未受指示或受允許得為男客從事前開服務，豈敢甘冒風險恣意為之？另就該茶坊每小時為一節收費高達新台幣一千五百元，核與單純泡茶之消費金額實相差甚鉅，復就該店包廂可上鎖等情參互以觀，益證上訴人甲○○辯以不知包廂內有猥褻情事，純屬飾卸之詞；至於女服務生趙雅萍、男客蔡復展、黃隆佳、 蘇明發 、謝金榮事後於檢察官偵訊或台灣高雄少年法院或原審法院調查時翻異前詞改謂「女服務生私下自己做……老闆不知道」、「都沒有看過警訊筆錄」、「男客不得摸女服務生大腿胸部」云云，應屬事後為脫免上訴人甲○○刑責所為附和之語，皆不足採信；另敘明男客謝金榮、黃隆佳於警訊時表示：進入「哆哆藝術茶坊」消費時，係由上訴人乙○○引領至樓上包廂等語，證人即喬裝男客進入現場之警員徐良華於原審亦當庭結證稱上訴人乙○○確曾引導上樓無訛，足認上訴人乙○○係擔任該茶坊現場經理負責引領男客至包廂與女服務生為猥褻性交易至明，上訴人乙○○空言否認犯行，委無足取；至於證人 吳三振 於第一審法院雖到庭證稱「當天中午在高雄市○○路某牛排館遇見乙○○，遂與之前往『哆哆藝術茶坊』泡茶、聊天，而乙○○並無接待引導男客行為」等語，衡諸常理，上訴人乙○○倘非受僱於甲○○，並已值下午當班期間，為何不在原來用餐之牛排店內與證人吳三振繼續聊天，反而偕同證人吳三振前往上址？況上訴人乙○○是否受僱於甲○○，實無從依證人吳三振所述內容遽以研判，尚不得執其證詞遽為上訴人乙○○有利認定，另共犯甲○○供稱未僱用上訴人乙○○擔任現場經理云云，要係迴護之詞，亦非可採；再共犯 夏秀玉 於原審調查時及女服務生吳雅文、康女、詹美娟等人先前曾證稱不知上訴人乙○○是否現場經理一事，因甲○○經營該茶坊僅三、四日即遭警查獲，期間甚短，故夏秀玉或店內女服務生或有不知上訴人乙○○擔任現場經理職務，不悖常情，則夏秀玉及該等女服務生之供述，不足以作為上訴人乙○○未擔任現場經理之有利認定；至上訴人乙○○於原審審理中聲請傳訊證人徐良華、吳三振一節，因證人徐良華、吳三振於第一審法院已證述明確，自無再行傳訊之必要；另共犯甲○○遭警查獲之考勤表及日報表，其上雖無上訴人乙○○之姓名，固經原審法院勘驗屬實，但此乃甲○○經營該茶藝館僅數日即遭警查獲經營尚未上軌道所致，尚不能據此認定上訴人乙○○無受甲○○僱用擔任現場經理；又敘明刑法之常業犯，僅須有常業之故意，賴以維生即為已足，並不以專業或無其他職業為限，亦不以經營久暫為唯一判斷標準，觀以本案上訴人甲○○經營色情茶坊或護膚中心，刊登廣告招攬女服務生，期間並容留多名女服務生與不特定男客為猥褻或性交行為，尚僱用上訴人乙○○在「哆哆藝術茶坊」擔任現場經理，並製有考勤表及勤惰表考核女服務生，另以日報表詳列各項收支帳目，依其規模，顯均有賴以維生並以之為常業之犯意，殆無疑義等情；本於推理作用，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○部分不當判決，改論處上訴人甲○○意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑；另維持第一審論處上訴人乙○○共同意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪刑，駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，並無違背法令情事。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依服務小姐趙雅萍在偵審中所述，上訴人係禁止服務小姐與客人在店內從事色情行為，上訴人亦無從防止服務生有逾軌之行為，且上訴人客觀上也未收取服務小姐為客人從事色情之代價，應無使人為猥褻行為之犯行。㈡、康女係冒名楊亞文，上訴人係憑康女所提供之違規紅單資料以查對應徵者是否成年，原審未依職權向監理機關函調楊亞文之違規紅單，上訴人能否認知康女之真正年齡？原審未予明察，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、「哆哆藝術茶坊」真正負責人是 鍾慶華 ，股東 劉露璋 、總會計 林憶華 、會計夏秀玉，現場經理姓任（外號 老三 ），上訴人為一樓登記負責人，康女是夏秀玉應徵，為任經理所僱用；另「薆雅休閒坊」之負責人係林培銓，股東夏秀玉兼會計，服務生之應徵及僱用均由夏秀玉負責，因事後林培銓答應給我二十萬元，我才承認是「薆雅休閒坊」負責人云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、證人謝金榮、黃隆佳於偵查中表示製作筆錄時，僅憑口卡、身分證予以指認，而當庭指認招呼彼等之人，並非上訴人，是證人謝金榮、黃隆佳於警訊筆錄所載當場指認上訴人係引導彼等至樓上包廂一節，與事實不符，原判決仍據上開證人於警訊有瑕疵之供述，作為犯罪事實之認定，而未採納證人謝金榮等於檢察官偵訊時之供述，復未說明何以未採納之理由，顯有判決違背法令之違誤。又原判決以證人即喬裝男客進入現場之警員徐良華於第一審法院審理中當庭結證稱上訴人確曾引導上樓無訛，認上訴人有系爭犯行，惟依證人徐良華於之證詞可知，上訴人並未引導徐良華上樓，而是徐良華自行上樓，原判決認證人徐良華有證稱上訴人曾引導上樓，顯與卷內證據不符，而有認定事實與證據不符之違法。㈡、依甲○○、夏秀玉之供詞及女服務生吳雅文、詹美娟、康女等人之證詞，上訴人並非受僱擔任現場經理，原判決認定證人吳三振之證詞不足為上訴人未擔任現場經理之有利證據，其認定事實與一般經驗法則、論理法則相違；另依客人蔡復展及蘇明發警訊之供述，倘上訴人為現場經理，豈會由雇主親自介紹？經常前往消費之人，豈有可能不認識上訴人？原判決未就此有利於上訴人之證據予以審酌，亦有判決不備理由之違誤。㈢、原審判決於勘驗扣案證物考勤表、日報表，均無上訴人簽到、領取薪資之記載，則上訴人何以有受僱於甲○○之事，及上訴人何以有常業賴以維生之故意，原判決均未載明認定之依據，顯有判決適用法則不當及判決未載理由之違法。㈣、證人吳三振於案發時正在一樓泡茶，則上訴人有無招呼客人、引導客人上樓、介紹消費情形之事實，當知之甚詳，為查明事實真相，自有傳訊吳三振之必要，原審未予傳訊，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查：一、本件原判決採取上開證據為判決基礎，已於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他違背法令之情形；上訴人甲○○上訴意旨㈠、㈡及上訴人乙○○上訴意旨㈡、㈢、㈣，均純係對原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。二、上訴人甲○○在原審並未主張上訴意旨㈢所稱「『哆哆藝術茶坊』真正負責人是鍾慶華，股東劉露璋、總會計林憶華、會計夏秀玉，現場經理姓任（外號老三）；另『薆雅休閒坊』之股東夏秀玉兼會計，服務生之應徵及僱用均由夏秀玉負責」之情事，迨上訴於本院法律審，始為主張，即非依據卷內資料執為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。三、卷查證人即男客謝金榮警訊時陳稱「約八十七年七月二十四日十四時三十五分進入店內，立即由乙○○（經當面指認）引導我至二樓Ａ５包廂內，是乙○○介紹的」，另證人即男客黃隆佳於警訊時亦陳稱「於今八十七年七月二十四日十四時二十分進入該店，由乙○○（經當場指認）帶領進入該店三樓Ｂ５室」，另證人即服務生趙雅萍於警訊時陳稱「黃隆佳……到店消費，由經理乙○○（當場指認）帶我與客人到三樓Ｂ５包廂，服務內容是陪客人聊天，客人黃隆佳有撫摸我的全身，並且伸手進入衣服內撫摸我乳房為猥褻行為」各等語（見警卷㈠第九頁背面、第十五至十六頁），原判決認定上訴人乙○○擔任現場經理負責引導女服務在上開店內包廂供不特定男客撫摸乳房及私處等猥褻行為之性交易等情，核與卷證資料相符；原判決亦於理由二之㈡敘明男客黃隆佳、謝金榮事後於檢察官偵查中之證供均不足採信；至證人即警員徐良華於第一審審理中到庭結證稱「是維新小組抽調我去支援，有一個皮膚較黑的來接待，他就要我上樓，我到二樓時，有另一位女子要帶我去三樓，我就呼叫行動」、「那位 黑仔 有無在庭？）有，就是他（當庭指認乙○○）」、「我只看見乙○○（黑仔）跑來接待我，其他人就沒有注意」等語（見原審卷第七二頁），原判決於理由二之㈢認定「證人即喬裝男客進入現場之警員徐良華於原審亦當庭結稱被告乙○○確曾引導上樓無訛」，雖與證人徐良華於上開所為之證詞略有差異，然此於原判決主旨及事實之認定並無影響，上訴人乙○○上訴意旨㈠亦不能執為第三審上訴之合法理由。綜上所述，依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官孫增同法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月十二日
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