臺灣高等法院105年度上字第416號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上字第416號民事判決

裁判日期：民國105年09月20日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院民事判決105年度上字第416號上訴人 詹春城
王德香 共同訴訟代理人 陳彥彰 律師
何文雄 律師 陳夢麟 律師被上訴人 紀速增 訴訟代理人 蕭萬龍 律師複代理人 李庚道 律師
洪崇遠 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年12月30日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第84號第一審判決提起上訴，本院於105年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第八項關於命上訴人詹春城給付被上訴人逾新臺幣肆萬陸仟玖佰貳拾元，及自民國一百零四年十月十六日起至民國一百零五年三月二十八日止，按月給付被上訴人新臺柒佰捌拾貳元；及原判決主文第十項關於命上訴人王德香給付被上訴人逾新臺幣參萬玖仟壹佰玖拾貳元，及自民國一百零四年十月十六日起至民國一百零五年三月二十八日止，按月給付被上訴人新臺幣陸佰伍拾參元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人詹春城、王德香各負擔百分之四十九、百分之四十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。經查，被上訴人原為坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人之一，應有部分162000分之37957，被上訴人依民法第821條、第767條規定，請求上訴人拆屋還地，並依民法第179條規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利。嗣被上訴人之上開應有部分，於訴訟繫屬後之民國（下同）105年3月29日全部移轉登記為系爭土地之他共有人余 徐秀連 所有，有土地登記謄本在卷可參（見原審卷一第7頁、本院卷第77頁），就被上訴人請求上訴人拆屋還地部分，為訴訟標的之法律關係雖已移轉，然揆諸上開規定，被上訴人仍為適格之當事人。至被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分，訴訟標的之法律關係於訴訟繫屬中並無移轉第三人（即被上訴人所主張之不當得利債權並未讓與他人），依被上訴人就此所為主張，自仍為適格之當事人（至其自系爭土地之所有權移轉他人後得否請求上訴人給付不當得利予己，則屬其請求有無理由之判斷，詳見下述），合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴及本院主張：㈠系爭土地原為伊與其他共有人所有，門牌號碼桃園市○○區
○○路○段00巷00弄00號（下稱系爭13號房屋）為上訴人詹春城所有，門牌號碼桃園市○○區○○路○段00巷00弄00號房屋（下稱系爭15號房屋）則為上訴人王德香所有。詎系爭13號房屋坐落系爭土地如附圖所示B部分（面積85平方公尺），系爭15號房屋則坐落系爭土地如附圖所示C部分（面積71平方公尺），均無占有權源，上訴人自應各將系爭土地上之房屋拆除，返還土地予全體共有人。爰依民法第821條、第767條規定請求上訴人拆屋還地，及依民法第179條之規定，請求上訴人給付自99年2月17日起至104年2月16日止相當於租金之不當得利，併自104年10月16日起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利。並聲明：
①上訴人詹春城應將系爭13號房屋坐落如附圖所示B部分拆除後，將占用土地返還被上訴人及其他全體共有人；②上訴人王德香應將系爭15號房屋坐落如附圖所示C部分拆除後，將占用土地返還被上訴人及其他全體共有人；③上訴人詹春城應給付被上訴人新臺幣（下同）4萬6,920元，及自104年10月16日起至返還上①土地之日止，按月給付被上訴人
782元；④上訴人王德香應給付被上訴人3萬9,192元，及自104年10月16日起至返還上②土地之日止，按月給付被上訴人653元。
㈡上訴人所提出地主代表於40年6月10日與空軍監察電臺所定
租約（下稱系爭租約）所載租賃標的並非系爭土地，以該契約內容所涉事關重大，契約當事人及相關人等必就契約內容再三確認，殊難想像有誤植之可能。且縱有上訴人所稱之誤植等情，至多僅得證明系爭租約標的並非中壢市○○段○○○○○○號（下爭系爭481-1地號）土地，而不能據此推認必為系爭土地。況縱系爭土地即為系爭租約之標的，然上訴人現占用系爭土地部分亦非當然即為系爭租約所稱之400坪，上訴人就此所辯顯有欠缺證據、過度推論之繆誤。
㈢上訴人詹春城雖辯稱其係繼受前手權利而來云云，然其並無
書面契約或證明，且其前手間所為權利之移轉，移轉之人是否係有權代表之人，並未見上訴人詹春城舉證以實其說。縱認系爭租約真正，然系爭租約第1條、第4條已約定房屋係由空軍監察電臺租地所建，契約期滿，房屋應由地主接管不得轉租他人。是系爭13號房屋之事實上處分權係由空軍監察電臺直接移轉予系爭土地之全體共有人，上訴人詹春城之前手根本未曾有系爭13號房屋之事實上處分權，上訴人詹春城如何繼受，遑論其有合法占用系爭土地之權源。
㈣證人 丁鶴鳴 所為證述不清，且上訴人王德香就如何輾轉自丁
韻生承受系爭15號房屋之事實上處分權，上訴人王德香或其前手 徐娣妹 有無向系爭土地全體共有人承租系爭土地並繳付租金，均未見上訴人王德香舉證證明，其辯稱有權占用系爭土地，自無理由。
㈤系爭土地共有人間就系爭土地並無明示或默示之分管契約存
在，上訴人就此全未舉證以實其說，且就伊等所占用系爭土地部分究為何共有人分管範圍，亦未舉證，自無可採。
二、上訴人則以：㈠空軍監察電臺為使空軍及其眷屬於遷臺後得有安居樂業之處
所，於40年2月40日與系爭土地斯時地主代表訂立系爭租約承租系爭土地，目的即在轉租予斯時空軍及其眷屬得於其上建造房屋而有棲身處所。嗣空軍監察電臺於40幾年間再將系爭土地分別出租予 馬偕三 、 丁韻 生，由馬偕三、 丁韻生 分別於系爭土地興建系爭13號房屋、系爭15號房屋，並逕給付租金予地主。馬偕三嗣將系爭13號房屋出售予 彭世宗 ，彭世宗再將系爭13號房屋出售予上訴人詹春城之母，再由上訴人詹春城於99年5月間繼承系爭13號房屋。丁韻生則將系爭15號房屋出售予徐娣妹，再由徐娣妹於74年10月1日將系爭15號房屋出售予上訴人王德香。上訴人詹春城之前屋主及上訴人詹春城均曾有繳納租金予 葉兆喜 公祭祀公業，並由當時受託人 葉國榮 加以收租。而系爭15號房屋之原始起造人丁韻生亦曾繳納租金予系爭土地斯時之地主，依民法第426條之1規定，伊等自非無權占有系爭土地。
㈡被上訴人於81年間取得系爭土地所有權時，系爭土地之共有
人已有分管協議，分就不同住戶規劃由不同地主收取租金及管理，被上訴人於提起本件訴訟前未有任何反對之意思，伊等居住系爭13號、15號房屋多年，被上訴人自難諉為不知，被上訴人自應受分管協議之拘束，而不得請求伊等拆屋還地。被上訴人提起本件訴訟，有權利濫用之嫌。
㈢本件因年代久遠，關於葉姓地主間之分管協議由何人管領、
如何約定等，證明上確實存有客觀上之障礙，及伊等前手與葉姓地主間之租賃關係為何，已難以考證，應適度減輕伊等之舉證責任。
㈣系爭租約之標的確為系爭土地，僅係將系爭土地重測前之地
號誤植為系爭481-1地號，因系爭481-1地號土地之地目為墓地，且面積僅887平方公尺，與系爭租約所載不符。且系爭土地使用人共計82人曾於73年9月間連署向桃園縣稅捐稽徵處申覆系爭土地稅賦不應由其等繳納，亦可知系爭租約之標的為系爭土地等語置辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（原判決命原審其他被告給付部分，未據上訴，已告確定，非本院審理範圍，下不贅述）。
四、兩造所不爭執之事項：㈠系爭土地原為被上訴人與其他共有人所共有，被上訴人之應
有部分為162000分之379577，嗣該應有部分於105年3月29日全部移轉登記為 余徐秀 連所有， 余徐秀連 嗣再移轉予其他第三人。
㈡系爭13號房屋（1層加強磚造）為上訴人詹春城受讓自前手，坐落系爭土地如附圖所示B部分，面積85平方公尺。
㈢系爭15號房屋（2層樓鋼筋混凝土造，頂樓有鋼構造雨遮）
為上訴人王德香受讓自前手，坐落系爭土地如附圖所示C部分、面積71平方公尺。
㈣系爭土地重測前地號為桃園市○○區○○段○○○○○○○○號土
地（下稱系爭482-108地號土地），系爭481-1地號土地重測則改編為桃園市○○區○○段○○○號土地。
㈤空軍監察電臺與 葉甫廷 於40年6月10日簽訂系爭租約，其上
載有：「立契約人空軍監察電臺（以下簡稱甲方）葉甫廷（地主代表34人以下簡稱乙方）雙方協議租用土地事項如下：
乙方自願將中壢鎮內壢原字肆捌壹之壹土地肆佰坪租給甲方建築房屋……」等語。
㈥國防部於104年9月18日以國略軍編字第1040001215號函附
葉國榮於59年8月10日所發之通知書，上明載：「事由：為貴司令部所屬監察電臺興建宿舍違約收回房地聲明由」、「受通知人：空軍總司令部」、「查中壢市○○段○○○○○號等土地，業經我等共有人於五九年七月間召開會議，議決由本人全權清償處理，依法已向當地警察官署備案可查」、「經清查發覺，貴司令部所屬『空軍監察電臺』於民國四十年六月十日簽行首開土地四百坪租用契約，唯其限三年，三年期滿後，如不續訂租約或租讓他人時，得由地主接管房屋訂於契約等在卷」等情。
五、本件之爭點：㈠上訴人詹春城、王德香是否無權占用系爭土地？㈡被上訴人得否依民法第821條、第767條第1項規定請求上訴人詹春城、王德香各將系爭13號房屋、系爭15號房屋拆除後，將土地騰空返還予被上訴人及全體共有人？㈢被上訴人得否依民法第179條規定，請求上訴人詹春城、王德香分別給付相當於租金之不當得利？金額若干？茲析述如下：
㈠上訴人詹春城、王德香是否無權占用系爭土地？
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民法第277條前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。再按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，民法第426條之1固定有明文，然必以現房屋所有權人之前手與基地所有人訂有租地建屋之租賃契約，且該租賃契約於現房屋所有權人取得房屋所有權時仍有效存在為前提至明。
②系爭13號房屋（1層加強磚造）為上訴人詹春城受讓自前手，坐落系爭土地如附圖所示B部分，面積85平方公尺。
系爭15號房屋（2層樓鋼筋混凝土造，頂樓有鋼構造雨遮）為上訴人王德香受讓自前手，坐落系爭土地如附圖所示
C部分、面積71平方公尺，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，是上訴人詹春城、王德香確分別占用系爭土地如附圖所示B、C部分，已堪認定。
③又上訴人辯稱：空軍監察電臺與系爭土地共有人訂有系爭
租約，空軍監察電臺再將系爭土地轉租予第三人於其上興建系爭13號、15號房屋，伊等輾轉取得系爭13號、15號房屋，占有系爭土地自有正當權源云云，然為被上訴人所否認，揆諸上開規定及說明，自應由上訴人就其等所辯占有系爭房地之正當權源舉證以實其說。經查：
⑴上訴人主張系爭13號、15號房屋分別為馬偕三、丁韻生
於00年間所興建，嗣經其等輾轉受讓系爭13號房屋、15號房屋一節，業據證人即丁韻生之子丁鶴鳴於原審證述系爭15號房屋確為其父所建等情在卷（見原審卷一第
301頁），並為被上訴人所不爭執【見本院卷第203頁反面，上訴人就系爭13號、15號房屋之興建者及繼受者之主張雖互有錯置（含其等於本院所提出之書狀），惟縱觀全辯論意旨，當僅係口誤及誤植】，此部分事實已堪認定。
⑵空軍監察電臺與葉甫廷於40年6月10日簽訂系爭租約，
固為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，然兩造就系爭租約之租賃標的是否為系爭土地則多所爭執。經查：
1.觀諸系爭租約載有：「立契約人空軍監察電臺（以下簡稱甲方）葉甫廷（地主代表34人以下簡稱乙方）雙方協議租用土地事項如下：乙方自願將中壢鎮內壢原字『肆捌壹之壹』土地肆佰坪租給甲方建築房屋…」等情（見原審卷一第157-158頁），而系爭土地重測前地號為系爭482-108地號土地，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。又系爭土地重測前係由中壢市○○段○○○○○○號（下爭系爭482-1地號）土地分割而來，亦有土地登記簿在卷可參（見本院卷第
226頁），是系爭租約所載之租賃標的為系爭481-1地號土地，而非系爭土地重測分割前之系爭482-1地號土地，已堪認定。
2.上訴人辯稱系爭租約之租賃標的地號有誤載一節，雖為被上訴人所否認，然觀諸系爭租約所載租地面積為
400坪（見原審卷一第157頁），而系爭481-1地號土地地目為墓，面積僅有887平方公尺，有土地登記簿附卷為憑（見原審卷一第328頁），僅約當
268.3175坪，遠不及系爭租約所載之400坪，足認系爭租約所載租賃標的地號確有誤載情事。而系爭土地分割重測前之系爭482-1地號與系爭租約所載之系爭481-1地號相近，非全無誤植之可能。再參以兩造所不爭執真正之卷附葉國榮於59年8月10日發予空軍總司令部之通知書（見原審卷一第274頁，下稱系爭通知書），其上明載：「事由：為貴司令部所屬監察電臺興建宿舍違約收回房地聲明由」、「受通知人：空軍總司令部」、「查中壢市○○段○○○○○號等土地，業經我等共有人於五九年七月間召開會議，議決由本人全權清償處理，依法已向當地警察官署備案可查」、「經清查發覺，貴司令部所屬『空軍監察電臺』於民國四十年六月十日簽行首開土地四百坪租用契約，唯其限三年，三年期滿後，如不續訂租約或租讓他人時，得由地主接管房屋訂於契約等在卷」、「貴司令部所屬監察電臺對該項房屋多年…任意租讓他人有背上項契約行為…本代理人依約應行收回…」等情，所載之地號雖仍為系爭481-1地號土地，而非系爭土地重測分割前之系爭482-1地號土地，然依卷附空軍總司令部接獲上開通知後之內部單位擬具函文，亦清楚載明：「…經於（59年）9月25日派員前往內壢前監察電臺租地查看…43年以後該地上房屋即有住戶居住，但均為本軍現役或退役軍人及眷屬，現今已有16戶，但因各戶均轉讓數度，故原始居住人已不可考，但現無本部官兵居住」等情（見原審卷一第
277頁），而空軍總司令部於59年間亦曾與葉國榮相約前往勘查，亦有兩造不爭執真正之通知函在卷可參（見原審卷一第225頁），佐以上訴人所提出之地基租金繳納通知書（見原審卷一第182-186頁、本院卷第119-124頁），確有59年間之通知書所載地號為系爭482-1地號（見原審卷一第185-186頁、本院卷第
120頁），堪認空軍監察電臺於40年間欲承租用以建屋之土地實為系爭土地重測分割前，地目為建之系爭482-1地號土地，系爭租約之租賃標的地號確有誤植，實際租賃標的為系爭土地重測分割前之系爭482-1地號。至空軍總司令部於59年間會同葉國榮赴現場查看之際，因並無地政機關在場比對地籍圖，僅得就土地上之坐落房屋勘查，故函文依系爭租約所誤載之地號續載明為系爭481-1地號，自無從單憑此即認系爭租約標的為系爭481-1地號土地。
⑶空軍監察電臺於40年6月10日與地主代表葉甫廷訂有系
爭租約，承租系爭土地，已如上述，雖葉甫廷是否果為斯時系爭土地之共有人之一，並經全體共有人授權代表訂立系爭租約，將系爭土地之特定部分出租予空軍監察電臺不無疑問，然系爭租約之訂立既已年代久遠，就系爭土地斯時之全體共有人究有無授權葉甫廷訂立系爭租約乃遠年舊事，已難查考，自無從強求上訴人詳為舉證，而應依民事訴訟法第277條但書規定，就此降低其等舉證之證明度（最高法院102年度台上字第176號判決意旨參照），而自稱經系爭土地共有人授權之葉國榮既於59年8月10日檢附系爭租約，發系爭通知書予空軍總司令部，欲收回系爭土地等情，有國防部函覆之系爭通知書及空軍總司令部接獲系爭通知書內部所擬具之函文在卷為憑（見原審卷一第274-277頁），已如上述，是葉國榮既未否認系爭租約之訂立，當認系爭土地共有人確推派代表葉甫廷與空軍監察電臺訂有系爭租約為可採。
⑷至系爭租約是否仍有效存在一節，經查：
1.按民法第451條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續約之效力，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年台上字第276號判例意旨參照）。
2.觀諸系爭租約第3條、第4條分別載明：「甲方（按即承租人）應一次繳納3年租金給乙方（按即出租人），3年期滿後依上原則再行另議」、「甲方（按即承租人）於3年期滿後如不續訂租約或於3年內自動遷離致房屋無人管理或無人繳納租金則由乙方（按即出租人）接管房屋，甲方不得租讓他人」等情（見原審卷一第157-158頁），是依系爭租約之上開約定，系爭租約已訂有3年之租期，且約明如租期屆滿未另訂租約，非僅不予續租，甚坐落系爭土地上之房屋亦歸由出租人接管，揆諸上開說明，出租人已於訂約之際明示排除民法第451條默示更新規定之適用。上訴人既未提出承租人空軍監察電臺於系爭租約期滿後另行與出租人訂立之租約，參以空軍司令部於接獲葉國榮於59年8月10日收回房地之系爭通知書後，內部所擬具之函文亦載明：「…本軍監察電臺遷離時是否曾通知地主，已無案可稽…地主於發現甲方未付租金時，即應收回房地…」、「…監察電臺已於45年間撤銷…業主…應可…收回房地自理」等情（見原審卷一第
277頁），亦未見系爭租約3年租期屆滿後即43年6月10日後所訂立之租約，堪認系爭租約已於43年6月10日因租期屆滿而當然失其效力，揆諸上開說明，上訴人自無從據以為占有系爭土地之正當權源。
④至上訴人或上訴人所主張系爭13號房屋、15號房屋之前手是否與系爭土地之地主訂有租賃契約一節，經查：
⑴證人即系爭15號房屋原始起造人丁韻生之子丁鶴鳴於原
審雖證稱：「我們於民國40年5月從台北搬到內壢的仁美里，那時是一片空地，我們搬過去沒有幾個月，陸軍要成立一個類似新兵訓練中心的單位，他們的面積比較大，就把我們家在內的四戶左右圍在裡面，造成他們的不便，所以他們希望我們能搬走…他們幫我們找了地，也協助我們蓋房子，所以我們在41年就搬過來了…」、「有（人向父親收地租）。我們搬去後就有開始付租金了，我是高中畢業後就沒有住在家裡了，但我有聽父親說他們有來收租金」、「（收租金的地主）姓葉」、「應該都是付現金」、「不記得（葉姓地主全名）」、「我只有聽到父親說是地主派來收租金的，其他我不知道」、「不記得（多久收租一次）」、「（我父親）有（向葉姓地主租地建屋），否則當初不可能蓋房子」、「地是國軍幫我們找的，但是是我們跟葉姓地主直接訂約，跟國軍無關。但是這個約不是書面簽的，只有口頭說用地付租金而已」、「不清楚（所謂的葉姓地主是一個人，或是代表很多人）」等語（見原審卷一第300-303頁），依證人丁鶴鳴所為證詞，系爭15號房屋興建址為「陸軍」協助覓得，但係其父與地主逕行訂立口頭租約，與國軍無關云云，已與上訴人所辯係空軍監察電臺於40年間與地主代表簽訂系爭租約再將系爭15號房屋坐落土地部分轉租丁韻生於其上建屋有所不同。而證人丁鶴鳴斯時年幼，就其父如何自行與何地主訂立租約、租金如何收取、租期為何均不清楚，且其就此所為證述則全係聽聞其父所言，而非其親自見聞，已難遽信，況系爭土地之地主既於40年間與空軍監察電臺就系爭土地訂有系爭租約，將系爭土地租予空軍監察電臺供其興建房屋之用，已如上述，於系爭租約3年租期存續期間，系爭土地之地主當無從再另與系爭15號房屋原始起造人丁韻生另訂租賃契約之理，是證人丁鶴鳴上開證詞僅係傳聞，且模糊不清，更與常理有違，自不足據以認定系爭15號房屋之原始起造人已與系爭土地之共有人就系爭15號房屋坐落系爭土地部分訂有租賃契約。
⑵另證人即現居住於25弄5號房屋之 潘玉瑾 於原審雖證稱
：「我不知道（房子是誰蓋的」、「（我爸爸是） 潘澤民 」、「我知道是（向）姓葉的人（承租土地）」、「我聽父親說過，印象中有姓葉的人來我們家，要收25弄的租金，我們那兩排房屋是空軍宿舍」、「葉姓地主會來我們家，我爸爸會去找 夏國棟 的爸爸 夏天海 ，他們會去向住戶收錢，然後姓葉的就會來拿錢，這樣的記憶有好幾次」、「小學、國中都還有（來收租）」、「沒有看過（書面契約），我們那時都是小孩子」、「我也不知道（租金如何算）」等語（見原審卷二第5頁反面-第6頁反面）；證人即25弄11號房屋之前住戶夏國棟於原審證稱：「（我父親的姓名）夏天海」、「我印象中（土地）是向跟姓葉的地主租的，他們有來我家收租，我有看過」、「因為他們來我家收租。他們那時候收租都是用稻穀計算，所以我印象深刻」、「確實時間我不是很記得，大概是我還居住在家裡的時候，我大概71年搬離家裡」、「我爸爸是那時後那個地區的鄰長，所有事情我爸爸都有經手，所以繳交租金我也有看到過。我爸爸也有收租的單子，可是已經遺失了」、「我不確定（租金多久收一次），沒有去計算」、「是（我父親有幫其它當地住戶收取租金然後一併繳納給葉姓地主）」、「有些會直接拿給我爸爸，有的是白天不在家，晚上我爸爸再去找他們拿」、「（收租之人）不是（均為同一人）」、「不記得（任何一位收租的人的姓名）」、「沒有特別的表明，但是我父親那一輩都知道他們姓葉」、「我有看過（書面租約）」、「（租約當事人）不記得了，當時我們還小，大人不會給我們看」、「我有親眼看過他們是用稻穀來計算租金」、「（我看到的是）租賃契約」、「因為我父親有跟地主簽租賃契約，所以才可以蓋房屋，只是租約找不到了等語（見原審卷二第7-9頁反面），依其等所為證述，雖均證稱其等之父曾向25弄住戶收錢轉交葉姓地主，然其等就租約內容及出租人為何，或從未看過並不清楚，或就是否見過租約一節，先證述看過書面租約，經追問租約當事人，又改稱斯時年幼，大人不會給其看等情，先後證述不同，亦與系爭15號房屋起造人之子丁鶴鳴上開所證稱係口頭約定承租，並無書面租約云云，亦有齟齬，實難據其等之證詞，遽認系爭13號、15號房屋之起造人或其後手亦有與系爭土地之何所有權人訂有租約，遑論再逕以推論該租約可對抗斯時之全體共有人。
⑶至上訴人所提臺灣新竹地方法院63年間之民事判決（見
原審卷一第176-179頁）係斯時桃園縣中壢市公所為確認其就坐落中壢市○○段○○○○○○號土地有優先承買權所提之訴訟，與系爭土地無涉，自難據以憑認上訴人或其等主張之系爭13號房屋、15號房屋之前手曾與系爭土地之所有人訂有租地建屋之租約。另卷附臺灣新竹地方法院65年度之刑事判決（見原審卷一第180-181頁），則係葉兆喜公祭祀公業向其派下子孫葉國榮提起之偽造文書告訴之刑事案件，經本院細繹該判決似未見完整之判決內容，且無從逕認該判決所稱之「內壢土地」是否包含系爭土地在內，又該判決所載之公訴意旨雖提及葉國榮曾於61年6月30日向夏天海、潘澤民收取租金等情，而該判決雖認定「內壢土地」斯時登記為 葉天佑 等34人共有，然亦僅提及葉國榮出任「內壢土地」之管理人係於59年6月20日受 葉國慶 等22人之委託，惟嗣 葉甫荐 等12人於59年8月間又出具證明書及致函葉國榮否認有委任之事，葉國榮主觀上認其有權刻用「葉天佑等34人所共有土地管理委員會」、「葉天佑等34人共有土地管理處」之印章，並無犯罪故意，至內壢土地究屬何人所有，葉天佑等34人是否有權另選管理人管理內壢土地，純屬共有財產管理權之糾紛，而未予認定，且夏天海、潘澤民均非系爭13號房屋、15號房屋之住戶，非僅難以憑該刑事判決逕以認定上訴人或其等主張之系爭13號房屋、15號房屋之前手曾與系爭土地之所有人訂有租地建屋之租約，反足認59年間系爭土地之所有權歸屬及葉國榮是否果為經系爭土地全體共有人推選之管理人，即有爭執。又上訴人所提之申覆書（見原審卷一第189-190頁），係申覆人於73年間向斯時桃園縣稅捐稽徵處中壢分處申覆，表明不能代為繳納包含系爭土地在內之3筆土地之稅賦，經本院核閱簽名之申覆人並無上訴人所指系爭13號房屋之原始起造人或前手，自難據為上訴人詹春城有權使用系爭13號房屋坐落土地之證明。又其上雖有系爭15號房屋之前事實上處分權人徐娣妹之簽名，亦僅足證明斯時徐娣妹為系爭13號房屋之事實上處分權人，曾就稅捐機關之徵稅提出申覆，無從逕憑該申覆書即認其與系爭土地之何共有人就系爭13號房屋訂有租地建屋契約，再據以推認該契約可對抗全體共有人。另卷附催告書（見原審卷一第191頁、第231頁）係葉國榮以系爭土地管理人自居，向訴外人 尤秉芝 催付59年之地租，並表明如未繳付，則逕予終止租約等情，非僅與系爭13號、15號房屋坐落基地無涉，反可認系爭土地之所有權人係將系爭土地與第三人各別訂立租約，依各別之租約收受租金，自難憑該催告書即認系爭13號房屋、15號房屋之原始起造人或其後手與系爭土地之何共有人訂有租地建屋契約，再據以推論可對抗全體共有人。
⑷又上訴人雖提出地基租金繳納通知書（見原審卷一第
182-186頁、本院卷第119-124頁）），然經核該通知書，就「租用所在地號」欄或空白，或所載地號不清，或非系爭土地，僅59年9月25日、59年10月11日填發交予 凌景章 、59年9月9日所填發交予 陳萬禮 所載地號為系爭482-1地號土地，另66年3月3日所填發交予董培怡之通知書，及71年間交予 羅億兆 之通知書所載地號為481-7、系爭482-1地號，然以該等通知書所載租用坪數以觀，當僅係個人所使用房屋坐落土地部分，與系爭13號房屋、15號房屋無涉。至其中交予夏天海、潘澤民之二紙通知書，其一係署名「葉天佑等34人共有土地管理處」61年10月15日所填發，租用所在地號欄所載並非系爭土地；另一則係葉兆喜公祭祀公業管理委員會於71年左右所填發，租用所在地號欄則為空白，僅足證明夏天海、潘澤民有先後繳納上開通知書所載之租金予葉天佑等34人共有土地管理處之收租人葉國榮、葉兆喜公祭祀公業管理委員會，且揆諸上開所述卷附臺灣新竹地方法院65年度之刑事判決，渠等就系爭土地之所有權歸屬於斯時即有爭訟，且葉國榮是否果得代表葉天佑等34人行使權利，亦屬有疑，亦難證明上訴人或其等所主張之系爭13號房屋、15號房屋之前手曾就系爭13號房屋、15號房屋坐落基地與系爭土地之共有人分別訂有租地建屋契約，遑論該租約是否可對抗斯時系爭土地之全體共有人。
⑸至上訴人所提之同意書（見原審卷一第192頁），經核
其內容為 葉輔飄 等5人於70年4月7日所出具予 唐志濤 ，同意其修繕坐落與系爭13號、15號房屋同巷弄之18號房屋，既與系爭13號、15號房屋無涉，更與上訴人所主張之系爭13號、15號房屋之前手無關，自難憑此即認上訴人或其等所主張之系爭13號房屋、15號房屋之前手曾就系爭13號房屋、15號房屋坐落基地與系爭土地之共有人訂有租地建屋契約。
⑹另上訴人所提「土地建築房屋賃貸借契約書」（見本院
卷第125頁），乃葉兆喜公祭祀公業管理委員會與 陳源順 於57年間所訂立，僅可認定該祭祀公業將系爭482-1地號及同段481-17地號土地之215坪租予陳源順供其建屋，更遽難認上訴人或其等所主張之系爭13號房屋、15號房屋之前手曾就系爭13號房屋、15號房屋坐落基地與系爭土地之共有人訂有租地建屋契約。
⑤綜上，系爭租約於43年6月10日即已屆期失效，上訴人非
僅未能提出任何其等有繳納系爭13號房屋、15號房屋使用系爭土地之租金予系爭土地共有人之證明，更自認自70幾年間起並未繳納租金（見本院卷第204頁），復未能舉證其等或其所主張系爭13號房屋、15號房屋之前手與系爭土地之地主訂有現仍有效存在之租賃契約，已如上述，所辯其等有權占用系爭土地云云，自難採信。
⑥上訴人既未能證明其等或其所主張系爭13號房屋、15號房
屋之前手與系爭土地之地主訂有現仍有效存在之租賃契約，已如上述，本院自無庸再審究上訴人所辯租賃契約可否對抗嗣取得系爭土地所有權之被上訴人，附此敘明。
㈡被上訴人得否依民法第821條、第767條第1項規定請求上
訴人詹春城、王德香各將系爭13號房屋、15號房屋拆除後，將土地騰空返還予被上訴人及全體共有人？①按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條、第767條第1項前段、中段分別定有明文。
②被上訴人於起訴時為系爭土地之所有權人，上訴人詹春城
、王德香分別為系爭13號房屋、15號房屋之事實上處分權人，系爭13號房屋坐落系爭土地如附圖所示B部分，面積85平方公尺；系爭15號房屋（2層樓鋼筋混凝土造，頂樓有鋼構造雨遮）則坐落系爭土地如附圖所示C部分、面積71平方公尺，均為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。而上訴人並無占有系爭土地之正當權源，亦如上述，揆諸上開規定，被上訴人自得依民法第821條、第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴詹春城、王德香各將系爭13號房屋坐落如附圖所示B部分、系爭15號房屋坐落如附圖所示C部分拆除後，將占有土地騰空返還予被上訴人及全體共有人。
③至上訴人辯稱其等使用系爭土地多年，被上訴人自81年間
取得系爭土地應有部分後逾22年始提起本件拆屋還地訴訟，為權利濫用云云。經查，被上訴人確於取得系爭土地所有權後多年始提起本件訴訟，然系爭土地既為已登記之不動產，拆屋還地之物上請求權行使並無消滅時效之適用，上訴人亦未舉證證明被上訴人有何默示之意思表示可認其有同意其等使用系爭土地之意，則被上訴人提起本件訴訟即屬正當權利之行使，而非權利濫用，上訴人就此所辯，於法無據，並不足採。
㈢被上訴人得否依民法第179條規定，請求上訴人詹春城、王
德香分別給付相當於租金之不當得利？金額若干？①按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，並於租用基地建築房屋時準用之，土地法第105條亦定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。又所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院54年台上字第1528號判例意旨參照）。
②上訴人詹春城、王德香享有事實上處分權之系爭13號房屋
、15號房屋分別無權占有系爭土地如附圖所示B、C部分，已如上述，而系爭13號房屋、15號房屋於40年間由訴外人馬偕三、丁韻生所興建，為兩造所不爭執之事實（見本院卷第203頁反面），上訴人詹春城之母，及上訴人王德香於99年2月17日前即已分別取得系爭13號房屋、15號房屋之事實上處分權，上訴人詹春城之母於99年5月間死亡後，由上訴人詹春城單獨繼承系爭13號房屋之權利，亦如上述，揆諸上開規定，被上訴人自得依其應有部分，請求上訴人詹春城、王德香給付就其等占有系爭土地部分給付自起訴時回溯5年即99年2月17日起相當於租金之不當得利。
③查系爭土地於99年1月迄今之公告地價每平方公尺為
7,500元，有地價查詢資料為憑，本院審酌系爭土地之地目為建，位於桃園市中壢區，臨近內壢火車站，上訴人占用系爭土地係供其等居住之用等情，認原審酌定每年租金以系爭土地申報總價額8%尚屬適當。是上訴人詹春城、王德香就其等占有系爭土地部分給付自起訴時回溯5年即99年2月17日起至104年2月16日止相當於租金之不當得利各4萬7,798元、3萬9,925元，及自104年10月16日起至105年3月28日止，按月給付相當於租金之不當得利各
797元、665元（計算式詳見附表）。故被上訴人請求上訴人詹春城、王德香各給付相當於租金之不當得利4萬6,920元、3萬9,192元，及自104年10月16日起至105年3月28日止，按月給付相當於租金之不當得利各782元、653元，自有理由。
④又系爭土地雖原為被上訴人與其他共有人所共有，被上訴
人之應有部分為162000分之379577，然於105年3月29日被上訴人就系爭土地應有部分已移轉登記為余徐秀連所有，余徐秀連再移轉予其他第三人，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，被上訴人自105年3月29日起已非系爭土地之所有權人，自斯時起被上訴人並未因上訴人無權占用系爭土地而受有損害，即無從再請求上訴人給付相當於租金之不當得利，故被上訴人請求上訴人自105年3月29日起至拆屋還地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利，並無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人詹春城、王德香各將系爭13號房屋坐落如附圖所示B部分、系爭15號房屋坐落如附圖所示C部分拆除後，將占有土地騰空返還予被上訴人及全體共有人。另依民法第179條規定，請求上訴人詹春城、王德香各給付相當於租金之不當得利4萬6,920元、3萬9,192元，及自104年10月16日起至105年3月28日止，按月給付相當於租金之不當得利各782元、653元，為有理由，應予准許。
逾此部分之不當得利請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國105年9月20日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官許純芳法官方彬彬附表一：
期間損害金之計算式（單位：新臺幣→元）
元以下4捨5入詹春城部分：
99.2.17.-104.2.16.7500×80%×85×37957/162000×
8%×5=00000
000.10.16.起按月7500×80%×85×37957/162000×
8%×1/12=797王德香部分：
99.2.17.-104.2.16.7500×80%×71×37957/162000×
8%×5=00000
000.10.16.起按月7500×80%×71×37957/162000×
8%×1/12=665正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月20日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。